裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1414號刑事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：著作權法
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度訴字第一四一四號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○選任辯護人文聞
李汶哲右列被告因著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一○六五二號）及移送併辦（八十九年度偵字第二○九三○號），本院判決如左：
主文乙○連續以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案之仿冒遙桿貳拾叁支、進貨單玖拾陸張及如附表編號四之仿冒遊戲卡匣均沒收；其被訴重製他人著作兼違反專利權部分，公訴不受理。
事實
一、如附表一、二所示之商標分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱為「新力公司」）及日商甲○○股份有限公司（以下簡稱為「甲○○公司」）向前經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請核准或延展註冊，分別享有如附表一、二所列專用期間，各分別指定使用於電視遊樂器、電視遊樂器用程式磁片、電視遊樂器用程式卡匣、電視遊樂器用操作器及其他一切應屬商標法施行細則第四十九條第九類（舊商標法第二十四條第七十二類）商品商標專用權之商標圖樣，而「打磚塊（ALLEYWAY）」、「超級 瑪莉 樂園」（SUPERMARIOLAND）、「棒球比賽」（BASSBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAMEBOYE專用）及「口袋怪獸」（POCKETMONSTER）金、銀版等電腦遊戲程式均係甲○○公司所創作，前七種於民國七十八、九年間在我國首次發行，已分別向前內政部著作權委員會註冊登記（其最初發行日期、登記字號及權利期間詳如附表三所示），後二種則均於八十八年十一月二十日在臺首次發行，乃依八十一年修正前著作權法第十七條及現行著作權法第四條第一款規定，應受保護之外國人著作。
二、乙○係設在臺北縣新莊市○○路○○○巷○號「一品行」電視遊樂器專賣店（原名「昱品行」）之負責人，明知綽號「 阿弟 」、「 小高 」、「 小徐 」之不詳姓名成年男子所販賣於外觀上印有「PS設計圖」及「PLAYSTATION」字樣之電視遊樂器用搖桿，暨於其包裝盒、卡匣、收容盒、標帖或說明書上分別標示有「NINTENDO」、「GAMEBOY」、「日圖」、「薩爾達傳說」、「DONKEYKONG」、「超級瑪莉」、「SUPERMERIO」、「瑪莉MARIO」、「MARIOBROS」、「POCKETMONSTER」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」之八位元、單、合遊戲卡匣（詳如附表四「冒用商標圖樣及盜拷電腦程式著作名稱」欄內所示），均係意圖欺騙他人於同一商品上分別使用新力公司或甲○○公司註冊取得專用權之商標圖樣之仿冒商品，且知其中「打磚塊（ALLEYWAY）」、「超級瑪莉樂園」（SUPERMARIOLAND）、「棒球比賽」（BASSBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAMEBOYE專用）及口袋怪獸（POCKETMONSTER）金、銀版等遊戲卡匣均係未經合法授權所擅自重製、侵害著作權之物，竟基於販賣及營利交付之概括犯意，先後在附表六所示時間，向「阿弟」、「小高」或「小徐」，買入表列價格、數量之仿冒搖桿、八位元卡、GAMEBOY單、合卡匣及口袋怪獸金銀版卡匣，再自購買時起分別以表列之數量、價格出售各該搖桿、卡匣予不特定之中、小學生，而連續販賣使用他人註冊商標圖樣之仿冒商品，兼以此為圖營利而交付之方法侵害新力公司及甲○○公司之著作權。嗣於八十九年五月八日晚上六時許，為警查在其店內查獲仿冒遙桿二十三支、如附表四所示之仿冒卡匣及供其販賣仿冒商品、兼侵害他人著作權使用之進貨單九十五張。
三、案經新力公司、甲○○公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、附表一、二所示之商標圖樣分別新力公司及甲○○公司向主管機關註冊或延展註冊取得表列權利期間、指用使用類別之專用權，附表三中之「打磚塊（ALLEYWA）」、「超級瑪莉樂園」（SUPERMARIOLAND）、「棒球比賽」（BASSBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAMEBOYE專用）及附表四中之「口袋怪獸」（POCKETMONSTER）金、銀版等電腦遊戲程式均係甲○○公司所創作，前七種分別於七十?、九年間在我國首次發行，並均已向前內政部著作權委員會註冊登記，後二種則均委由旺宏電子股份有限公司在我國重製後，先於日本國，於八十八年十一月二十日在臺銷售等情，有經濟部智慧財產局九十年二月二十三日智著字第○九○○○○○七一一○號函所附註冊登記卷影本七件，暨告訴人提出之商標註冊證三十五紙、著作權執照七紙、統一發票三十二紙、雜誌三紙、剪報三紙等影本可稽。
二、按我國著作權法係八十一年七月六日修正公布同法第四條納入同步發行，改採互惠主義時，始併於同法第三條第十二款增訂「發行」之定義為：「指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物」，此前就何謂「發行」既未明定，前述增訂條款亦無溯及既往之效力，則附表三中之「打磚塊（ALLEYWAY）」、「超級瑪莉樂園」（SUPERMARIOLAND）、「棒球比賽」（BASSBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAMEBOYE專用）等七種由甲○○公司創作之電腦遊戲程式，既分別於七十八、九年間先後在我國發行，並皆經前內政部著作權委員會核准註冊登記，自均應受我國著作權法保護。又著作權法第三條第十二項就所謂「發行」於八十七年一月二十一日修正公布為：「指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物」，已不以在兼在中華民國境內重製為必要，而日本國與我國就著作權之保護，雖無條約或協定之互惠關係，然日本國昭和四十五年五月六日法律第四十八號改正著作權法第六條規定：「著作物符合以下各款規定的受本法保護：⑴日本國民（根據本國法令設立的法人及包括在國內有主要事務所的法人，以下同）的著作物；⑵最初在國內發行的著作物（包括最初在本法規定以外地方進行發行的，從該發行日三十日以內在日本國內發行的作品）；⑶前二項所揭示的以外，根據條約本國負有保護義務的著作物」，其第二款就凡符合首次發行或同步發行或同步發行之內、外國人著作均予保護，所規定之保護要件與我國現行著作權法第四條第二款前段相當，且無互惠之限制，顯見該國就中華民國人之著作在相同之情形下亦予保護，故關於日本人之著作，如符合「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者」，亦受我國著作權法保護（內政部八十一年七月八日台內著字第八一一一九○三號函、八十四年八月一日台內著會發字第八四一四二六六號函釋意旨參照）。再者，著作權法第四條第一款前段關於外國人著作之保護要件，重在首次或同步發行之事實，若外國人著作之重製物，先於全球各地在中華民國管轄區域內散布，或於中華民國領域外初次發行後三十日內在中華民國管轄區域內散布，且其舖售層次達於多數之零售或出租據點，已足使不特定之消費者能在坊間通路上輕易購買或租得，即足以滿足公眾合理之需要，否則如無視其市場規模、產品生命週期、產銷策略及消費者接受程度，謂其概應以舖售或銷出達一定之數量為斷，其著作權之保護勢將與市場供需脫節，殊非立法本意，則甲○○公司委託我國旺宏電子股份有限公司重製之「口袋怪獸」金、銀版電腦遊戲卡匣，依告訴人提出之統一發票影本所示，既於八十八年十一月二十日分別舖售各五個到一百個不等至今日書局等全省二十三個零售據點，揆諸前述，即已散布能滿足公眾合理需要之重製物，亦應受我國著作權法之保護。
三、事實欄二部分之事實，迭據被告於警訊、偵查及審理中供承不諱，核與告訴人新力公司代表人之代理人 陳和貴 律師、 曾曉茜 律師、 高志明 律師，暨甲○○公司代表人之代理人 廖國昌 律師、 嚴立媛 及 江貞瑜 指訴之情節相符，並有載明於扣押物品清單之遙桿二十三支、如附表四所示之遊戲卡匣及進貨單九十五張扣案，暨照片二十七幀在卷可憑，而扣案之搖桿上印有「PS設計圖」及「PLAYSTATION」字樣，八位元卡匣、單卡及合卡之包裝紙盒、卡匣、收容盒、標帖或說明書上分別標示有如附表四所示之「NINTENDO」、「GAMBOY」、「日圖」、「薩爾達傳說」、「DONKEYKONG」、「超級瑪莉」、「SUPERMERIO」、「瑪莉MARIO」、「MAR
IOBROS」、「POCKETMONSTER」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」，亦經本院於八十九年九月二十二日勘驗、記明筆錄，並攝有照片十六幀可佐，足證被告之自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
四、核被告所為係犯著作權法第九十三條第三款之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪（卡匣部分）及商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪（卡匣及遙桿部分）；被告先後多次意圖營利交付及販賣之行為均時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並皆加重其刑，其一販賣行為觸犯該兩罪名，為想像競合犯，應從一重之侵害著作權罪處斷。茲被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可考，爰審酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨其坦承罪行之犯後態度等一切情狀，並諭知易科罰金之折算標準，量處如主文所示之刑，資以懲儆。扣案之遙桿二十三支及如附表編號四之遊戲卡匣（含表列之紙盒、收容盒、標帖及說明書）均係使用他人註冊商標之仿冒商品，進貨單九十六張（即其上有打勾部分）則係被告所有供販賣仿冒商品、兼侵害他人著作權使用之物，業據被告供明，應皆依法宣告沒收；至扣案物中之GAMEBOY單卡中第一箱內七十三個、第二箱內三十個及第三箱二十六個暨GAMEBOY合卡中RPG12IN1三個，除於置入甲○○之遊戲主機後會在螢幕上出現「NINTENDO」字樣外，其外觀上亦無使用甲○○公司之商標，且前述螢幕上字樣乃源自於主機，非燒錄於遊戲卡匣內，業據告訴人代理人廖國昌律師陳明，此部分卡匣自無庸沒收。又商標法第六十二條第二款之罪係以意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，「附加」相同或近似於他人註冊商標而「陳列或散布」為要件，除為「陳列或散布」外，需兼有「附加」之行為始能成罪，被告從未承認扣案如附表四所示之標帖、說明書係伊自行或推由「阿弟」、「小高」、「小徐」或利用他人印製，卷內亦無足認其併有「附加」行為之證據，且商標法第六十三條就單純散布他人所附加之仿單或標帖，並未加以處罰，是被告歷次販賣仿冒商品時兼散布如附表四所列之標帖、說明書，即不另構成商標法第六十二條第二款之罪，附此敘明。
貳、不受理部分：
一、公訴及追加意旨另以被告乙○意圖出租、販賣，竟未經甲○○公司授權，即擅自將該公司享有著作權如附表三所示等一千多個電腦遊戲程式複製在其所有之電腦一台內，再加以拷具兼擅自使用甲○○公司享有專利之「外部記憶單元之抄錄防止裝置」至磁片內販賣予不特定人，嗣於八十九年五月八日晚上六時許，為警查在其店內查獲電腦主機一台、磁片一箱及目錄六本，因認其另涉違反著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪、第九十三條之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪及專利法第第一百二十四條之擅自使用專利方法罪、第一百二十七條之販賣未經專利權人同意所仿造之物品罪云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。查本件甲○○公司告訴及追加告訴被告重製如附表三所示等一千多個電腦遊戲程式於其電腦內，再重製成磁片兼擅自使用其發明專利而予販賣部分，被告所涉犯著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款及專利法第一百二十四條、第一百二十七條罪嫌，依著作權法第一百條及專利權法第一百三十一條之規定，均須告訴乃論；茲告訴人甲○○公司代表人之代理人廖國昌律師就擅自使用發明專利後販賣部分於八十九年十一月七日具狀撤回該部告訴，另就前開重製電腦程式著作後販賣部分於本院九十年一月五日訊問時以言詞撤回告訴，已記明筆錄在卷，依首開說明，爰就此部分逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款，著作權法第九十三條第三款、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務中華民國九十年三月三十日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法官周建興右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許清秋中華民國九十年四月十日著作權法第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。商標法第六十四條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。