裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上更㈠字第23號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度上更㈠字第二三號ｅ
上訴人酉○○
地○○
申○○
戌○○
未○○宇○○○劉宙○○ 劉登 玄○○劉登天○○劉登亥○○劉登被上訴人辰○○○
辛○○
壬○○
寅○○
卯○○
午○○
巳○○
丑○○
丁○○
己○○
癸○○
庚○○
甲○○
丙○○
乙○○○
戊○○訴訟代理人子○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年訴字第八六九號）提起上訴判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄
（二）被上訴人等在第一審之訴駁回
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）本案之關鍵在於被上訴人提出之覺書是否真正之問題。
（二）上訴人迭否認該覺書之真正，被上訴人雖舉證人 王木 及 廖東寶 證明該覺書之真正，但王木不識字，「不知道子○○拿的軟單是什麼單」其證言並不能證明該覺書之真正，廖東寶雖證稱「民國七十二年時看過 劉度 在覺書影本上蓋章，當時覺書原本也在那邊」查廖東寶既證稱子○○有拿出覺書原本，何不要求劉度在原本上蓋章，而須要求在影本上蓋章，況覺書原本劉度之章模糊不清，子○○何不要求在原本上補蓋以求更加清晰明確，足見廖東寶之證言亦不可採。
（三）該覺書內載「依據民國三十七年十二月十二日與台端訂立交換契約：：自彼時著手解散至今，手續尚未完結，待至處理完結時，自當履行登記」惟查祭祀公業 劉三 元沒有管理人劉度，而祭祀公業沒有管理人者，本可以辦理移轉登記，無須解散登記後始可辦理，實際上民國三十七年前後，祭祀公業 劉三元 之土地辦理應有部分（即持分）移轉登記者頗多，且亦絕無於民國三十七年「著手」辦理解散登記情事，故覺書內所謂「自彼時著手解散至今，手續尚未完結」云云，完全不實在，查 邱清慶 何以知劉度已「著手辦理解散登記」，如謂「著手辦理解散」係劉度告知邱清慶，何以自民國四十四年三月十五日起至邱清慶六十八年八月十七日死亡二十四年間邱清慶不催促劉度辦理解散，抑有進者，若謂子○○於七十二年七月三十一日要求劉度蓋章追認覺書之效力，何以子○○長年以來亦不僅促劉度儘速辦理解散，足見該覺書係屬偽造，內容亦不符事實。
（四）查 柳營 段二一八號土地於交換時，祭祀公業劉三元，並非該土地之全部所有權人，僅餘應有部分八分之六，是劉度與邱清慶交換者為該八分之六內之七分之二，亦即五六分之十二，祭祀公業劉三元於交換契約成立以後，既仍有移轉登記其土地之持分情事，則劉度與邱清慶交換之七分之二（五六分之十二）並無不能辦理移轉登記之障礙，邱清慶依據交換契約之移轉登記請求權，隨時可以行使，故本件之時效應自交換契約成立時起算。
（五）劉三元祭祀公業管理人劉度土地，依土地登記簿謄本記載總面積為１３９４０．４２平方公尺。劉三元祭祀公業管理人劉度土地，依土地登記簿謄本記載，權利範圍是持分６／８，就是１３９４０．４２平方公尺×６／８＝１０４５
５．３１５平方公尺，依邱清慶與劉度所簽土地交換契約書，約定劉度應得額七分之二與邱清慶交換，亦即：１０４５５．３１５平方公尺×２／７＝２９
８７．２３２８平方公尺，故邱清慶應得：２９８７．２３２８平方公尺。
（六）邱清慶之子子○○繼承邱清慶部分為：２９８７．２３２８平方公尺，子○○現在所佔面積是６４２３．４９０平方公尺與交換應取得面積２９８７．２３２８平方公尺，比較之下子○○實際已侵佔到劉三元祭祀公業管理人劉度土地有３４３６．２５７２平方公尺，（即６４２３．４９０平方公尺－２９８７．２３２８平方公尺＝３４３６．２５７２平方公尺）。換算成台坪即為１０
３９．５坪之多，（即３４３６．２５７２平方公尺×０．３０２５＝１０３
９．５（坪）。
（七）又查覺書上所載土地之地號○○○鄉○○段柳營小段二一八號，覺書所載日期為民國四十四年三月十五日○○○鄉○○段柳營小段二一八號原登記面積為一‧六一一五公頃，於民國五十六年分割增同段二一八之二、之三號其面積剩為○‧六七七八公頃，該號原由祭祀公業劉三元管理人 劉靄 若取得全部，於明治四十五年移轉四分之一於 劉祿 ，剩餘四分之三，管理人變更為劉度，此有日據時期之登記簿謄本可稽。依上所述二一八號土地於日據期祭祀公業劉三元之應有部分既僅四分之三，縱認劉度於四十四年三月十五日立覺書時所為交換契約之意思表示標的範圍僅應有部分四分之三，不可能逾此部分。
（八）劉三元祭祀公業管理人劉度土地，２１８地號有兩筆土地共１０８９平方公尺租給柳營鄉公所，其租金自民國三十七年與邱清慶簽訂土地交換契約起，依履行交換契約邱清慶應可得到租金的２／７，而劉三元祭祀公業管理人劉度尚餘有５／７的租金可領，但據柳營鄉公所公函記載全部租金每年皆由子○○具名領取，一直到民國八十二年房屋倒塌為止，由此可證子○○每年都侵佔詐領劉三元祭祀公業管理人劉度土地尚有的５／７租金。
（九）依照內政部頒佈祭祀公業所有權移轉申請登記，處理要點第一項之㈡祭祀公業如未登記為財團法人，其不動產則為公同共有性質。亦即該祭祀公業之不動產為全體派下員所公同共有的，非為管理人劉度一人所有，劉度亦僅能分得劉三元祭祀公業全體派下員分之一，而非被上訴人所主張劉度繼承人已繼承不得處分部份之所有權。
（十）劉三元祭祀公業解散無效及回復登記事件，業經判決確定，認該劉三元祭祀公業解散確屬無效，而上訴人需將系爭土地回登記為劉三元祭祀公業所有，是被上訴人請求本件土地所有權移轉登記，應無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十七年度上易字第一０九四號刑事判決影本、本院八十八年度重上字第二號民事判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查劉度與邱清慶土地交換契約書是約定「新營區柳營鄉八老爺字八老爺一０六號（現○○○鄉○○○段八老爺小段一０六號） 一田 壹甲九厘，右持分二分之一，名義人邱清慶，交換取得者劉度」「新營區新營鄉新營字柳營二一八號（現為原審判決附表所示土地）一田壹甲六分六厘壹毛五系，業主名劉三元，管理劉度，應得額七分之二劉度，交換取得者邱清慶」，依上開文義二段並列，及對照土地謄本上新營區新營鄉新營字柳營二一八號土地登載面積，正是契約內所記載之面積，足証訂約時劉度是以新營區新營鄉新營字柳營二一八號全部土地七分之二持分，與邱清慶交換新營區柳營鄉八老爺字八老爺一０六號全部土地二分之一持分，故縱劉三元祭祀公業於劉度訂約時實際上對系爭土地僅有八分之六持分，惟劉度訂約時卻是以對系爭土地全部面積之應得額七分之二與邱清慶交換土地，劉度無權處分之權利標的物，現已為其繼承人即上訴人所繼承，參照最高法院廿九年上字第一四０五號判例意旨，類推解釋民法第一百十八條第二項之規定，劉度訂約時無權處分部分仍為有效，故上訴人應負移轉如原審判決附表所示土地七分之二持分予被上訴人之義務。
（二）被上訴人是依據土地交換契約書、最高法院廿九年上字第一四０五號判例類推解釋民法第一百十八條第二項之規定，計算被上訴人應得之持分，依土地交換契約書之內容，劉度是以柳營二一八號（即原審判決附表所示土地)土地全部，其應得額七分之二與邱清慶交換土地，故依前開最高法院判例意旨，類推解釋民法第一百十八條第二項之規定，劉度無權處分之土地已為其子孫（即上訴人)繼承，劉度無權處分部分即為有效，原審判決被上訴人應得持分計算方式並無違誤。
（三）上訴人否認覺書之真正，理由不可採，蓋：
⑴、邱清慶與劉度是先於37.12.12由代書 張有 代筆簽訂土地交換契約書，邱清慶已將約定交換之土地移轉登記予劉度長子 劉銀發 ，劉度應移轉登記予邱清慶之土地卻遲未能移轉登記，為給邱清慶一個交代，方又相偕至代書張有處，仍由張有執筆代擬覺書，劉度保証祭祀公業解散完結，即會履行登記，系爭覺書是於44.3.15.書立，不論就情、理、法而言，均是劉度理虧，邱清慶當時絕無偽造覺書之必要；且覺書正本鈞院曾當庭勘驗，紙張泛黃，且與土地交換契約書出自同一人手筆。（按：劉度與邱清慶均目不識丁，故請代書張有代筆），代書張有已去世多年，上訴人稱系爭覺書是被上訴人臨訟偽造，顯不可採。
⑵、雖土地交換契約書與覺書上劉度印文並非同一顆印章，惟一人同時擁有數顆印章，所在多有，不足為奇，況劉度於其他場合簽署文件時，均曾用到覺書上之印章，上訴人單憑土地交換契約書與覺書印文不同，即欲否認覺書之真正，顯無理由。
⑶、劉度辦理劉三元祭祀公業解散事宜，歷經數十年仍未辦妥，邱清慶死亡後，其次子即被上訴人子○○屢催劉度辦理，劉度因年事已高，解散祭祀公業事多繁雜，劉度力不從心，即委託被上訴人子○○辦理，劉度於72.8.25.向行政院提出之申請書上所蓋印文及其於日據時代與第三人簽訂之二份土地賃貸借契約書上，所蓋印文與覺書上之印文均屬同一，茲有被上訴人於原審84.8.21.準備書狀中所提証物附卷可稽，懇請明察。
（四）上訴人抗弁劉度就系爭土地實際應移轉部分僅有３／１４，而非８／２１，蓋劉三元祭祀公業對系爭土地應有部分僅有６／８，但查劉度於簽訂土地交換契約書時，係以「新營區柳營柳營字柳營貳壹捌一四壹甲六分六里壹毛五系，業主名劉三元，管理劉度，應得額七分之貳劉度」，與邱清慶交換土地，劉度並未表明劉三元祭祀公業對系爭土地所有權，僅有６／８持分，且其記載之所有權面積，正是系爭土地全部所有權之面積，所有權人是劉三元，劉度應得部分是２／７，即由土地交換契約書文意觀之，劉度係以系爭土地之２／７與邱清慶交換八老爺一０六號土地之１／２；縱劉三元祭祀公業對系爭土地所有權實際上僅有６／８，而非全部，此亦屬劉度就逾越其權利部分標的為無權處分，依最高法院廿九年上字第一四０五號判例意旨，上訴人既是劉度之繼承人，現對系爭土地之權利範圍共有３／４，即劉度無權處分之權利標的物，已為其繼承人即上訴人繼承，依前開判例意旨，類推解釋民法第一百十八條第二項之規定，劉度訂約時無權處分部分仍為有效，上訴人仍應負連帶移轉登記責任。
（五）按祭祀公業名下不動產，因派下員眾多，要取得所有派下員同意移轉之証件辦理登記，本就困難重重，此為眾所週知之事實，正因如此，邱清慶方會在劉度保証一俟祭祀公業解散完結，即會辦理移轉之承諾下，體諒劉度未能辦妥登記之困難，即使邱清慶去世後，劉度仍未自毀承諾，祭祀公業解散之申請仍持續進行，詎劉度死亡後，其繼承人在辦理祭祀公業解散時，排除其他派下員，自行繼承，遭其他派下員提起偽造文書告訴，仍在偵查中，其被繼承人劉度生前允諾事項，亦遭其否認，惟覺書之真正已如前述，上訴人之上訴顯無理由。
（六）被上訴人為 邱慶清 之繼承人，邱慶清之全體繼承人均同意就邱慶清之遺產為分別共有之登記，茲有邱慶清之繼承人（即本案全體被上訴人）就邱慶清○○○鄉○○段柳營小段一一八九地號土地於七十九年為繼承登記時即登記為分別共有可證，故本件被上訴人起訴請求為分別共有登記，於法並無不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本、前剪報及陳情書各一份為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度訴字第七二四號、本院八十八年度重上字第二號、最高法院九十年度台上字第二四六三號確認祭祀公業解散無效事件卷宗。
理由
一、本件上訴人劉登對於八十六年七月二十四日死亡，其繼承人為宇○○○、宙○○、玄○○、天○○、亥○○有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第一０四頁－一０五頁），茲據宇○○○、宙○○、玄○○、天○○、亥○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人主張：伊之被繼承人邱清慶於民國三十七年間，與上訴人之被繼承人劉度訂立土地交換契約書，將所有新營區柳營鄉八老爺字八老爺一○六號（現○○○鄉○○○段八老爺小段一○六號）應有部分二分之一，與劉度所有同鄉柳營字柳營二一八號（現為原審判決附表所示之地號）土地應有部分七分之二，相互交換，邱慶清已將上開土地移轉登記與劉度之長子劉銀發。嗣邱慶清於六十五年八月十七日死亡，伊等為其繼承人，應有部分為辰○○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○、午○○、巳○○各四百四十一分之四，子○○、丑○○、乙○○○各六十三分之四、戊○○、丁○○、己○○、癸○○、庚○○各三百十分之四， 吳松勇 、丙○○各六十三分之二。劉度亦於七十五年六月十八日死亡，上訴人為其繼承人。詎上訴人拒不將已變為如原審判決附表所示地號之系爭土地移轉登記予伊等情，爰本於履行契約及繼承之法律關係，求為命上訴人將系爭土地按被上訴人上開應有部分移轉登記予被上訴人之判決。
三、上訴人則以：系爭土地交換契約書訂立於三十七年間，被上訴人迄今始請求，請求權已因十五年間不行使而消滅。雖被上訴人提出覺書，然該覺書並非真正。又劉度僅將系爭土地應有部分二十八分之六與邱慶清交換，非被上訴人所主張之七分之二；另劉三元祭祀公業之解散不合法，上訴人等系爭地號土地應回復登記予劉三元祭祀公業所有，業經判決確定，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其被繼承人邱清慶曾於民國三十七年間，就其所有新營區柳營鄉八老爺字八老爺一○六號（現○○○鄉○○○段八老爺小段一○六號）應有部分二分之一，與上訴人之被繼承人劉度所有新營區柳營鄉柳營字柳營二一八號（契約書載為：新營區柳營柳營字柳營貳壹捌號一田壹甲六分六里壹毛五糸，業主名劉三元，管理劉度，應得額七分之貳劉度）（即現為原審判決附表所示地號土地）互相交換之事實，有土地交換契約書附卷可稽（見原審卷第十頁），復為兩造所不爭，自堪認為真實。至上訴人抗辯劉度僅將系爭土地應有部分二十八分之六與邱慶清交換（因劉三元祭祀公業對系爭土地應有部分僅有八分之六，６／８×２／７＝６／２８），而非被上訴人主張之七分之二云云。然查劉度於簽訂土地交換契約書時，係以「新營區柳營柳營字柳營貳壹捌一田壹甲六分六里壹毛五糸，業主名劉三元，管理劉度，應得額七分之貳劉度」，與邱清慶交換土地，劉度並未表明劉三元祭祀公業對系爭土地所有權，僅有八分之六之應有部分，且其記載之所有權面積，正是系爭土地全部所有權之面積，所有權人是劉三元，劉度應得部分是七分之二，即由土地交換契約書文意觀之，劉度係以系爭土地應有部分之七分之二與邱清慶交換八老爺一０六號土地之應有部分二分之一；雖劉三元祭祀公業對系爭土地所有權實際上僅有應有部分八分之六，而非全部，而劉度又非系爭土地之所有權人，然土地交換契約為債權契約，交換人不以所有權人為限，劉度與邱慶清所訂立之債權契約，為完全有效，並無效力未定，及無權利人就權利標的物為處分後，因繼承或其他原因取得其權利者，其處分為有效，而有民法第一百十八條第二項規定適用之問題。系爭交換契約之債務人劉度原負有移轉登記系爭土地予債權人邱慶清之義務，劉度及邱慶清死亡之後，劉度之繼承人即上訴人原負有移轉登記系爭土地予邱慶清之繼承人即被上訴人等之義務。
五、至上訴人抗辯系爭土地交換契約訂立於三十七年間，被上訴人迄今請求，已罹於十五年之時效乙節。被上訴人則另主張劉度於四十四年三月十五日立具覺書，略謂：系爭土地登記為祭祀公業劉三元名義，待公業解散完結，自當履行移轉登記義務等語，其請求權時效，自應自該公業解散完結時起算，而該公業於八十三年十月三日解散完結，被上訴人於八十四年六月三十日提起本件訴訟，其請求權尚未罹於時效等語。惟又為上訴人所否認，並以前開等語置辯，是本件應審究者，為㈠系爭覺書是否真正？㈡劉三元祭祀公業是否解散完結，而被上訴人得否請求移轉登記？等項。茲查：
㈠、邱清慶與劉度是先於三十七年十二月十二日由代書張有代筆簽訂土地交換契約書，邱清慶已將約定交換之土地移轉登記予劉度長子劉銀發，乃為兩造所不爭之事實，而劉度之所以未隨即將系爭如原審附表所示土地移轉登記與邱清慶，是由於當時該土地仍登記在祭祀公業劉三元名下，無法即為移轉登記，方又相偕至代書張有處，仍由張有執筆代擬覺書（見原審卷第一四八頁），劉度保証祭祀公業解散完結，即會履行登記，系爭覺書係於四十四年三月十五日書立，當時邱慶清已履行交換契約，是不論就情、理、法而言，均是劉度理虧，邱清慶當時絕無偽造覺書之必要；且覺書正本經本院前審當庭勘驗結果，亦認紙張泛黃，又以該字體觀之與土地交換契約書顯係出自同一人手筆，且均有「土地代書人張有之簽名蓋章」，加之事實上確有該覺書之存在等情，復據證人王木、 廖東保 於原審分別結證無訛（原審卷第二三二頁）。（按：劉度與邱清慶均目不識丁，故請代書張有代筆），代書張有已去世多年，上訴人稱系爭覺書是被上訴人臨訟偽造，顯不可採。
㈡、雖土地交換契約書與覺書上劉度印文並非同一顆印章，前者為圓形、後者橢圓形，惟一人同時擁有數顆印章，所在多有，不足為奇，若係被上訴人所偽造，自當偽造同一印文之印章，始合常理，惟本件交換契約書與覺書上劉度及代書 謝有 之印文，顯不相同，益顯上訴人所稱該覺書是被上訴人臨訟偽造，委不可採。況劉度辦理劉三元祭祀公業解散事宜，歷經數十年仍未辦妥，邱清慶死亡後，其次子即被上訴人子○○屢催劉度辦理，劉度因年事已高，解散祭祀公業事多繁雜，劉度力不從心，即委託被上訴人子○○辦理，劉度於七十二年八月二十五日向行政院提出之申請書上所蓋印文及其於日據時代與第三人簽訂之二份土地賃貸借契約書上，所蓋印文與覺書上之印文均屬同一，有土地租賃契約書在卷可按（見原審卷第一九一頁－一九五頁）。劉度既於其他場合簽署文件時，均曾用到覺書上之印章，上訴人單憑土地交換契約書與覺書印文不同，即欲否認覺書之真正，顯無理由。
㈢、按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第九十九條第一項定有明文。本件劉度當時於上揭「覺書」上載明，俟祭祀公業解散完結後，履行移轉登記云云，並為相對人邱清慶所同意，則顯係交換契約之履行附有停止條件。查劉三元祭祀公業雖於八十三年十月三日解散共有形態變更，有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第十八－第一四七頁）。然上訴人戌○○、酉○○、未○○、地○○、申○○及被上訴人宇○○○、宙○○、玄○○、天○○、亥○○之被繼承人劉登對因明知祭祀公業劉三元尚有上訴人等派下員，未經全體派下員之同意即解散並不合法，依法自屬無效，竟以該無效之解散為事由，將原屬祭祀公業所有如原審判決附表所示土地應有部分各八分之六，辦理登記戌○○、酉○○、未○○各二０分之三，地○○、申○○各四０分之三、劉登對二０分之三應有部分之分別共有形態之登記（參見系爭土地登記簿謄本所載），且渠因而涉及偽造文書之犯行又經本院判處罪刑確定，自難認為有效，而遭劉三元祭祀公業其他派下員 劉克己 依侵權行為及主張祭祀公業解散無效之法律關係，起訴請求回復系爭土地為劉三元祭祀公業所有，經本院八十八年度重上字第二號、最高法院九十年度台上字第二四六三號裁定，判決上訴人等敗訴確定，有前開判決正本在卷足憑，並經本院調閱台灣台南地方法院八十七年度訴字第七二四號、本院八十八年度重上字第二號、最高法院九十年度台上字第一四六三號確認祭祀公業解散無效事件卷宗，查明屬實。劉三元祭祀公業既已解散無效確定，上訴人所有系爭土地應回復登記為劉三元祭祀公業所有，則系爭交換契約上訴人之履行所附停止條件，尚未成就，被上訴人請求上訴人移轉登記，自非有據。
六、綜上所述，被上訴人依契約及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭土地移轉登記與被上訴人辰○○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○、午○○、巳○○各四百四十一分之四，移轉登記給被上訴人子○○、丑○○、乙○○○各六十三分之四，移轉登記給被上訴人戊○○、丁○○、己○○、癸○○、庚○○各三百十五分之四，移轉登記給被上訴人甲○○、丙○○各六十三分之二，為無理由，應予駁回。原審未及審酌劉三元祭祀公業之解散係不合法，而為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將之廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年五月二日~B法院書記官林鈴香