裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1445號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第815號中華民國97年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第561號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第934號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月18日強制戒治執行完畢釋放；又於93年間因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院分別以93年度訴字第1635號、94年度易字第3號刑事判決分別判處有期徒刑10月、9月確定，經聲請法院裁定應執行有期徒刑1年5月確定後，經移送執行，於95年4月6日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於95年5月15日因保護管束期滿視為執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於
94年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月20日晚上某時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路○○○號住處內，將海洛因摻水以注射針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣經警方於96年10月22日中午12時30分，在彰化縣○○鄉○○路與溪下路口處盤查而查獲，並於同日下午1時30分採尿送驗後，始知上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱）乙○○經合法傳喚，無正當不到庭，據其於原審審理時對於前揭犯罪事實均坦承不諱，且被告於
96年10月22日下午1時30分，經警方採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司96年11月2日報告編號6A290025號濫用藥物尿液檢驗報告及應受尿液採驗檢體採集送驗紀錄表各1份附卷可稽（見警卷第4頁、第5頁），堪信被告之自白與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件，業經執行如事實欄所示之強制戒治、暨經法院科處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽。足認被告於91年5月18日強制戒治執行完畢後，曾於5年內即93年間又犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於91年5月18日強制戒治執行完畢後，曾於5年內即93年間又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示犯罪前科暨經法院科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審因依毒品危害防制條例第10第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處有期徒刑9月，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。按「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。但以一次為限」，毒品危害防制條例第21條第1項、第2項定有明文。核該條立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。因此該條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，係指被告於犯罪未發覺前，其「請求治療之前施用毒品之犯行」，應由檢察官為不起訴處分。被告上訴意旨略以伊於本案被查獲後一直過著恐慌焦急的生活，且已參加減害計畫2個月，現從事園藝造景工作，請為無罪判決，並准予服用美沙冬云云，顯與毒品危害防制條例第21條所定檢察官應為不起訴處分之要件不合，被告上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年7月17日