臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1342號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1342號刑事判決

裁判日期：民國97年07月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1342號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第398號中華民國97年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第6618號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○素行不佳，有多項犯罪前科，其前於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，經送監執行，於八十三年三月四日執行完畢；復於八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣等高法院高雄分院判處有期徒刑二年、三月，定其應執行之刑為有期徒刑二年二月確定，經入監執行，於八十五年四月六日假釋出監，嗣經撤銷假釋；又於八十五年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月、六月，定其應執行之刑為有期徒刑三年八月確定，再於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月、三月，定其應執行之刑為有期徒刑三年二月確定，自八十六年八月十五日入監執行並接續執行上開撤銷假釋之殘刑，復於九十年二月二十三日假釋出監，指揮書執畢日為九十三年八月十四日。又於九十四年間因犯竊盜罪及公共危險罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月、三月，定應執行有期徒刑十月，上訴後撤回上訴確定，經送監執行，於九十六年六月二十四日執行完畢。又前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十四年度毒聲字第七０九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以九十四年度毒聲字第二七三二號裁定送強制戒治，嗣於九十五年八月二十五日停止處分出監，於九十五年十一月十五日期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署以九十五年度戒毒偵字第三七０號不起訴處分。詎其仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十月十六日在其住居處，以將海洛因加水混合後置入注射針筒內，持之施打手臂之方式，施用海洛因一次。嗣於九十六年十月十八日下午二時四十分許，為臺中市警察局第二分局員警辦理應受尿液檢驗人尿液檢體採集，並將其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，且被告於九十六年十月十八日下午二時四十分許經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺中市警局第二分局採集尿液鑑定同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各一份在卷可稽。按施用毒品尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間海洛因服用後二至四天一節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九九九０號函可參（原審卷第四八頁），是被告於本院審理時供承在採尿前二日（即九十六年十月十六日）有施用第一級毒品海洛因之情事，應核與事實相符，足以採信。次查，本案被告於原審雖否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並於警詢時辯稱：其近期內定期服用美沙冬藥物云云，復於偵查中辯稱：其於採尿前自九十六年八月起服用肝病的藥，還有參加替代療法云云，繼辯稱：最近在喝咳嗽藥，是八、九月間的時候云云，又於原審辯稱：其在藥局買的咳嗽藥有嗎啡成分，且其因肝炎有吃藥，也有服用中藥，其吃很多種藥，也不知是吃了什麼驗出嗎啡，其自九十六年八月七日就參加毒品減害計畫，就沒有再施用毒品海洛因云云。經查，被告雖辯以其在行政院衛生署臺北醫院從事替代療法云云，然經原審函查結果，以被告於九十六年八月七日固有至行政院衛生署臺北醫院美沙冬替代療法門診初診，但因九十六年八月八日檢驗肝功能異常而未予收案一節，有該院九十七年三月十二日北醫精字第０九七０００二００九號函在卷可參，顯見被告並無在行政院院衛生署臺北醫院從事美沙冬替代療法一事。又被告於警詢時辯以服用美沙冬、偵查中辯以服用肝藥、咳欶藥、於原審審理辯以服用肝藥、咳欶藥、中藥及很多種藥物致其尿液呈嗎啡陽性云云，然被告於原審始供承驗尿前確無服用美沙冬之情事，另辯以服用咳嗽藥云云，惟其所稱八、九月間服用咳嗽藥，此距本件採尿時間九十六年十月十八日甚久，並非驗尿前二至四日內服用，縱以被告有於八、九月間服用所述之藥物，揆諸上開說明，自不可能仍能於九十六年十月十八日採尿時被檢出；被告復辯以服用肝藥，並提出行政院衛生署臺北醫院九十六年十二月二十六日診斷證明書一份為憑（偵查卷第八頁），然就上開診斷證明書載，被告因慢性Ｃ型肝炎於九十六年八月九日於該院門診，開藥二十八日等情，迄被告採尿時間亦顯遠逾二至四日，足見被告以服用咳嗽藥、肝藥等情，縱令屬實，亦均與本案驗尿結果呈嗎啡陽性反應無關。被告再於原審辯稱其另服用中藥及很多種藥物，不知何種藥物致尿液陽性反應云云，然參諸被告原辯稱服用美沙冬，嗣改稱並未服用美沙冬，係服用咳嗽藥、肝藥，繼之辯稱另有服用中藥及很多藥物云云，其漫言空說，顯見係臨訟卸責之詞，無足採信。被告嗣於本院審理時坦稱其在被採尿前二日有施用海洛因之行為，亦足證其在警詢、偵查、原審所辯各情均屬虛妄不實，不足憑信。又查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十四年度毒聲字第七０九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以九十四年度毒聲字第二七三二號裁定送強制戒治，嗣於九十五年八月二十五日停止處分出監，於九十五年十一月十五日期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署以九十五年度戒毒偵字第三七０號不起訴處分一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於經強制戒治期滿後，五年內復施用第一級毒品海洛因，係再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，自應依法追訴。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣等高法院高雄分院判處有期徒刑二年、三月，定其應執行之刑為有期徒刑二年二月確定，經入監執行，於八十五年四月六日假釋出監，嗣經撤銷假釋；又於八十五年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月、六月，定其應執行之刑為有期徒刑三年八月確定，再於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月、三月，定其應執行之刑為有期徒刑三年二月確定，自八十六年八月十五日入監執行並接續執行上開撤銷假釋之殘刑，復於九十年二月二十三日假釋出監，指揮書執畢日為九十三年八月十四日。又於九十四年間因犯竊盜罪及公共危險罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月、三月，定應執行有期徒刑十月，上訴後撤回上訴確定，經送監執行，於九十六年六月二十四日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項等規定，並審酌被告前已有多次毒品案件前科，迭經論罪科刑及裁定送觀察勒戒、強制戒治，仍不知悔改，復有本件犯行，及施用毒品犯罪具有自戕性格，本非至惡，而被告再三表示有戒毒之意，尚有悔改之意，暨其犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十月。核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：檢方對於施用毒品者，多予緩起訴處分，何以不給被告自新機會？且毒品危害防制條例第二十四條於九十七年四月經修正，對於海洛因毒癮犯使用美沙冬療法之戒治期間可以緩起訴處分，請給予被告重新判決予以緩起訴而服用美沙冬減害替代療法或是無罪之處分云云，而指摘原判決不當；然被告上訴所指各情非屬法院職掌範圍內之事項，亦非於本案所得審究。被告復稱其在本案之後又被查獲施用毒品案件，希能與本案合併定應執行之刑，此亦屬案件確定後，由檢察官依法聲請法院另行裁定定應執行刑之問題。本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年7月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。