臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1261號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1261號刑事判決

裁判日期：民國97年07月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1261號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉思顯律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4607號，中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第18191號、毒偵字第3956號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品無罪部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重玖陸點貳叁公克，空包裝總重陸點陸壹公克，純質淨重柒玖點捌伍公克），沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、研磨機壹台及夾鏈袋壹包，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以87年度毒聲字第741號裁定令入執行觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於87年8月7日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之92年6月間，再因施用毒品案件，經檢察官以92年度毒偵字第3464號提起公訴並聲請強制戒治，經該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於93年3月8日以93年度訴字第161號判處有期徒刑十月確定（嗣經減刑，尚未執畢）。詎其不知檢束行為，未能戒除施用第一級毒品海洛因之惡習，為供己施用而於96年5月間，以新臺幣（下同）十三萬元之代價向姓名年籍不詳、綽號「大胖」之成年男子購入毒品海洛因一兩（即37.5公克，施用毒品部分業經判處罪刑確定在案），並自行隨意分裝成重量不一之小包裝數包，便利攜帶，復分別於96年7月2或3日、96年7月7或8日，在其與丙○○共同承租位於臺中市○○路○○○號九樓之一之居所內，無償轉讓海洛因予丙○○各一次（轉讓毒品部分業經判處罪刑確定在案）；其再於96年7月9日下午11時許，在臺中市○○街與公園路口，以三十五萬元之價格，向「大胖」購入第一級毒品海洛因一包（內含二小包，毛重各為40公克、33.7公克）欲供己施用，並與先前餘下之第一級毒品共同藏置於其租住處，嗣因已購入毒品之數量龐大，遂起意販賣毒品營利，而購得電子磅秤、毒品研磨機、夾鏈袋供分裝海洛因之用，惟尚未覓得購買者而賣出前，即為警於96年7月10日下午7時許，在上址經甲○○同意搜索而當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因十三包（合計淨重96.23公克，空包裝總重6.61公克，純質淨重79.85公克）、電子磅秤一台、毒品研磨機一台、夾鏈袋一包及現金七十二萬九千元等物。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地為警查獲，並遭扣得上開物品等情不諱，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於警詢時因伊友人丙○○在場，不欲為丙○○知悉，始陳稱扣案之現金係伊向他人借得，實則為伊從事性交易之所得，絕非販賣毒品所得，而扣案之毒品海洛係伊購入欲供己施用者，因伊遭通緝中，且一次購買之價格較低廉，始向大胖購入上開多包海洛因，另電子磅秤一台、毒品研磨機一台、夾鏈袋一包係伊買回海洛因後秤重及施用海洛因所須之工具，亦非販賣供海洛因所用者等語。
經查：
㈠被告甲○○於上開時地為警扣得第一級毒品海洛因十三包、
電子磅秤一台、毒品研磨機一台、夾鏈袋一包及現金七十二萬九千元等物等情，迭據被告於偵審時供明在卷，核與與被告同住之被告友人即證人丙○○於警詢時證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片附卷可參。扣案之白色粉末十三包，經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，合計淨重96.23公克，空包裝總重6.61公克，純度82.98﹪，純質淨重79.85公克，有法務部調查局96年8月5日調科壹字第09623060130號鑑定書附卷可證（偵字第18191號卷第
33頁）。㈡被告於96年7月10日為警查獲前確有多次施用毒品前科，又
被告於96年7月10日經警查獲採尿送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（毒偵字第3956號卷第11頁、本院卷第21頁），堪認被告確有施用第一級毒品之積習且被查獲時確有施用毒品海洛因情事（施用第一級毒品部分業經判處罪刑確定）；被告於偵查中陳稱：「（你在警察局說第二次你買了二兩？）我不確定是二兩，反正是被扣到的二大包海洛因，我會說二兩是我的感覺...他當時是說，包在一包，說這一包要賣我三十五萬。他說這樣我可以吃很久，比這便宜」等語（偵字第18191號卷第67頁），於原審準備程序時陳稱：「...因為大胖的人說他沒錢...我當時在通緝，第一級毒品海洛因也不好買，所以一次買一大包...」、於原審審理時陳稱：「（扣案之海洛因十三包何時買進？）...其中二包較大包是七月十日凌晨零時買進，以三十五萬元買進，其他十一包是五月份買進一大包我再自己分裝...（九十六年五月有買進一大包，按扣案數量還剩很多，為何十日凌晨還再買？）對方跟我說東西比較好，而且我在通緝中，想說買起來放才不會到時候要找，而且他有算我比較便宜」等語（原審卷第19、61頁），衡以被告當時遭通緝中，毒品取得不易，且大量購買較為便宜，復經綽號「大胖」者告知第二次之品質較佳，因而再向其購入較為大量之海洛因，尚無悖於常理。又被告持有而遭扣案之海洛因十三包，乃以毛重為40公克、33.7公克、5.9公克、5公克、4.3公克、2.6公克、2.5公克、2公克、1公克及0.8公克重量不等而為分裝，其於原審審理時陳稱：「（按你之前辯解扣案海洛因係供己施用，查扣前之施用情形？）我都用香菸...每天都有施用，有時一天用一、二次，有時用二、三次，一次用量約0.7、0.8公克至1公克。（扣案之海洛因十三包何時買進？）...其中二包較大包是七月十日凌晨零時買進，以三十五萬元買進，其他十一包是五月份買進一大包我再自己分裝...」、「（你說十一包是96年5月買入，何時分裝？）一買入就分裝，我用袋子分裝成一、二十包，每袋的數量也不一定，因為我有時在家施用，有時在外施用，出去的時間不一定，施用的數量就不一定..」等語（原審卷第61、62頁），則被告辯稱扣案之海洛因，除其中毛重40公克、33.7公克之二包係為警察查獲前一日始購入尚未分裝者外，其餘係伊先前購入一大包後自行分裝以便外出時攜帶供己施用等語，應屬有憑。況被告若果係基於營利之意圖，購入扣案之毒品，則依海洛因之價格昂貴，且為政府明令禁止非法持有買賣之毒品而查緝嚴謹，被告當對於毒品交易時應縮短與買家接觸之時間以減少為警查緝之風險有所知悉及評估，豈有不先行將毒品予以等量分裝便利販售，反以上開未標示數量且不等量，復難以計算各別實際販售價格之包裝攜帶之理，再其自購入毒品後至為警查獲時，尚無證據可認有將毒品售出，是其所辯購買毒品係為供己用，並非係基於營利販賣之意圖等語，堪認與事實相符。
㈢被告辯稱：電子磅秤一台、毒品研磨機一台、夾鏈袋一包係
伊買回海洛因後秤重及施用海洛因所須之工具云云，惟依常情，單純施用毒品者所購得之海洛因均已以糖粉等稀釋，而不需另予以研磨機攪拌，增加購買研磨機之成本及殘留之耗損，被告竟另行斥資購買研磨機，難謂其無將上開所持有海洛因出售牟利之意圖。再者，被告於原審審理時陳稱：「（你說十一包是96年5月買入，何時分裝？）一買入就分裝，我用袋子分裝成一、二十包，每袋的數量也不一定，因為我有時在家施用，有時在外施用，出去的時間不一定，施用的數量就不一定，小包的是要帶出去時施用的。（為何有分2公克、6公克？）因為每次出去抽的香菸次數不一定，都是帶小包出去，我是用吸管或香菸大概抓個公克數。我是大約分裝成小包，沒有秤」等語（原審卷第62頁），可知被告於5月第一次購入毒品時，因未有電子磅秤，其為便利攜帶，僅購有夾鍊袋，而以香菸、吸管隨意抓取數量進行分裝，如無意出售海洛因以牟利，自無另行購入電子磅秤之必要，益徵其有販賣之意圖。雖被告另辯稱電子磅秤係為自己秤量重量避免遭上手欺騙云云，然被告自77年間即有施用毒品習性，對於多少錢可以買到多少量的毒品，用肉眼應該就可以判定，實無需使用電子磅秤用以錙銖必較每次購買數量之理，是其此部分所辯，非可採取。再者，被告遭查獲之第一級毒品海洛因，合計淨重96.23公克，空包裝總重6.61公克，純度82.98﹪，純質淨重79.85公克，觀其所持有第一級毒品之數量、純度，已超逾個人短期施用之正常數量，其先持有大量毒品後，復另行購入單純施用毒品者無須具備之電子磅秤、研磨機，用以稀釋並秤量毒品，則其有持有大量毒品海洛因後復生伺機販賣之意圖，至堪認定。
㈣又被告前於警詢及偵查中供稱扣案之現金七十二萬九千元係
伊向證人即伊友人丁○○○或戊○○借取者云云，雖核與證人丁○○○於警詢及偵查中、證人戊○○於偵查中證述之情節相違。甚者，被告事後於偵查、原審準備程序及審理中復更易前詞，或稱上開現金係伊從事健康食品販售之所得，或稱係伊從事性交易之代價等情；然經原起訴檢察官調取被告九十二年度迄今之個人綜合所得稅稅籍檔查核之結果（偵字第18191號卷第74至75頁），可知被告並無任何申報健康食品販售所得之報稅資料，復無法提出任何資料供本院查證伊所辯上情何者為真，則其此部分所辯是否屬實，非無可疑。起訴檢察官雖依憑被告所辯上情不足採信，而認扣案之現金當為被告販賣海洛因之所得云云，然查，起訴檢察官既係以被告於96年7月9日下午11時許，意圖販賣而販入第一級毒品海洛因十三包，且旋於同年月10日下午7時許為警查獲並扣得上開海洛因十三包等情提起本件公訴，顯見本件尚無任何積極證據足認被告有何業已售出第一級毒品海洛因予他人而藉此賺取鉅額代價之情，雖被告對於伊為警查獲之現金七十二萬九千元究係向他人貸得之款項，抑或販賣健康食品，或為從事性交易之所得，前後供述不一，然經遍尋全卷，既查無何積極證據足資證明扣案之現金即為被告販賣毒品海洛因之所得，依罪疑惟輕原則，罪疑即應為有利於被告之認定，自不能遽以扣案之現金資為被告有基於販賣第一級毒品之意圖而販入或售出毒品之認定，是檢察官引扣案之現金為本案被告意圖販賣而販入海洛因之不利證據，即非可取。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，而查所謂意圖販賣而持有毒品，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），最高法院92年臺上字第67號判決意旨可資參照。
準此，持有大量第一級毒品海洛因之原因諸多，或因大量採購價格比較優惠，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以，持有大量第一級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難逕論以較重之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。起訴檢察官認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟兩者社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。被告持有第一級毒品海洛因之犯行，已為意圖販賣而持有第一級毒品所吸收，不另論罪。原審未予詳查，遽為無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，雖非可取，業如前述，惟原判決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之數量非微，又考量其素行、犯罪之手段、及犯後否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因十三包（合計淨重96.23公克，空包裝總重6.61公克，純質淨重79.85公克），為第一級毒品，又送驗時附著於包裝袋上之海洛因殘渣與包裝袋難以析離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案之電子磅秤一台、毒品研磨機一台、夾鍊袋一包，均為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官阮正枝中華民國97年7月17日附錄：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。