裁判字號：臺灣高等法院89年上字第544號民事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：請求溢付工程款等
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第五四四號
上訴人國泉實業有限公司法定代理人 陳國雄 訴訟代理人 潘曉真 律師
杜淑君 律師被上訴人 黃進生 即有德清潔工程行住雲林縣○○鄉○○村○○路○○號訴訟代理人 黃瑞真 律師右當事人間請求溢付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣士林地方法院八十八年度訴字第六十七號第一審判決提起上訴，上訴人並提起擴張之訴，本院判決如左：
主文上訴及擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴）由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣一百十一萬八千四百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一㈠系爭工程之總工程金額二百六十四萬一千元扣除被上訴人未完工部分之金額一百
二十五萬七千八百六十元，可計得知被上訴人就系爭工程已完工部分應領得之工程款為一百三十八萬三千一百四十元，惟上訴人於被上訴人停工前業已支付其二百四十九萬五千五百一十九元之工程款。
㈡故縱扣除上訴人所交付二十萬元之現金予被上訴人用以支付部分工程款經被上訴
人否認之部分，及上訴人支付予被上訴人七萬九千四百二十九元轉付衛浴廠商之費用，上訴人仍已支付被上訴人二百二十一萬六千零九十元，以上開數額扣除被上訴人已完工應領得之工程款一百三十八萬三千一百四十元，可計得知被上訴人實已溢領八十三萬二千九百五十元，而應返還予上訴人。另上訴人於八十六年十二月三十一日給付被上訴人之二萬五千元雖係給付社區管理委員會之保證金。惟觀系爭合約書第八條工程清理之約定，被上訴人應於系爭工程完工後，負責清理所有工地廢料、雜物及鷹架之拆除等事項。今被上訴人於完工之前即無故停工，更不可能履行其工程清理之義務，故上開給付予社區管理委員會之施工保證金自已被管理委員會沒收用以清理被上訴人施工所產生之工程廢料。此部份為被上訴人依約應履行之義務而未履行，故該部份之費用自應由被上訴人負擔之，而屬上訴人已給付被上訴人工程款之一部分。
㈢且查上訴人因被上訴人未完工而自行購買工程材料或再發包予他人續作所支出之
費用除上訴人於前審所提出之五紙單據外，另尚有上訴人自行購買羅馬石柱、木門、對講機、大門、廚具、樓梯扶手及再發包予他人完成水電工程之續作等，總計為一百三十八萬四千九百五十六元，扣除被上訴人未完成部分之工程款金額一百二十五萬七千八百六十元，得知上訴人因被上訴人違約再發包所生之損害為十二萬七千零九十六元。
㈣另依合約第五點工程期限約定，本件工程應於一百八十天內完工，惟被上訴人迄八十七年六月底未完工，以六十日計算違約金，得十五萬八千四百元正。
㈤綜右，被上訴人應返還上訴人溢付之工程款計八十三萬二千九百五十元、逾期違
約金計十五萬八千四百元，及上訴人再發包損失計十二萬七千零九十六元，合計一百十一萬八千四百四十六元。
二、對於被上訴人所為答辯之陳述：㈠就系爭合約中所載工作期限之計算天數係『日曆天』而非『工作天』：
系爭合約書約定明定為『工程期限』，而非如一般之工程契約約明須於XX工作天內完工，故並非司法院司法業務研究會第一期座談會研究意見所指之『工作天』。且被上訴人之估價單並未經上訴人之簽認，自不屬於兩造契約約定之範圍。
㈡被上訴人確曾於施工期間無故停工近二個月之期間：
⒈查被上訴人係證人 吳聰明 安裝完衛浴設備後始無故停工，故證人吳聰明於前審出
庭作證其於安裝衛浴設備時曾見被上訴人仍在施工當中，並不能證明被上訴人其後並未停工乙事，且被上訴人於前審所提出之進出貨單據皆無實際簽收日期，且其中三紙之進貨日期係在八十八年六月五日之前，並不足以證明其於八十八年六月下旬至八十八年九月間有持續施工，且被上訴人提出之其餘進出貨單據上所指定之送貨地點（工地）均係台北縣汐止市○○街○○○號，上開地點為被上訴人所經營之有德清潔工程行於當時之營業處所，而非系爭契約之施工地點，亦不足證明被上訴人於該進出貨之時仍在持續施工。
⒉然查縱被上訴人曾於八十七年七、八月間安裝部分之房屋外牆瓦片，惟房屋外牆
之瓦片安裝至多僅需二天之工作即可完成，被上訴人於八十七年七月至九月二個月之時間，僅完成該僅需一、二天工作之部分工程，實不足證明被上訴人未曾長期無故停工之事實。且被上訴人就系爭工程房屋外牆之『虎門』及『羅門柱屋簷』之瓦片舖設至今亦未舖設。蓋『虎門』及『羅馬柱屋簷』亦係房屋外牆之一部分，就房屋整體觀之怎可獨漏該二部分未舖設瓦片。
⒊末查上訴人曾於八十七年七月十五日給付被上訴人二十萬元之工程款，此實非被
上訴人於該期間內從未停工之證明，而係被上訴人於無故停工一個月後竟於八十七年七月中旬向上訴人表示其願續作工程，惟須向上訴人預支二十萬元之工程款用以支付購買工程材料天然大理石之訂金。上訴人因被上訴人於系爭工程之施工期間向來即有預支工程款之習慣，故於見被上訴人終願繼續施作工程情況下，不疑有他即支付被上訴人二十萬元之工程款。
㈢本件並無變更追加工程而增加工程款之情事：
⒈查系爭工程合約係由被上訴人先擬定後經由雙方共同研商協議修改，並增加附件
二之工程施工細部說明，故兩造約定之契約內容應包括：上訴人所提出之「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件（一）工程施工說明」、「附件（二）工程施工細部說明」、「相關設計圖」等。
⒉因系爭工程契約之約定工程總價本即包含工程材料及工作內容，被上訴人就其施工所需之材料或勞務，主張為工程之變更、追加顯屬無據。
⑴依合約書第七條之約定：「材料機具：所有材料機具除合約另有規定者外，概由
乙方（被上訴人）自備。」，及第三條就工程金額所為之附註「以工程合約內所示承包項目及材料為準：：」，足見系爭工程所需之材料及勞力皆已包含在工程總價二百六十四萬一千元之內。
⑵況依民法第四百九十條第二項之規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價
額，推定為報酬之一部。」則依雙方上開由被上訴人供給材料之約定，其材料之價額自為工程總價之一部。詎被上訴人竟將其依合約書本應供給之材料或勞務主張為系爭工程之變更或追加事項，並認上訴人應就此另給付工程款，自無理由。⒊且被上訴人就系爭工程之施作有管理、監督及指示之權，故系爭工程因被上訴人
之管理、監督有疏失，或因其指示錯誤所為之重複施工，自不屬於工程之變更、追加，且其費用亦應由被上訴人自行負擔。
⑴依合約書第六條之約定：「工程管理：乙方（即被上訴人）負責管理監督工程進
度及指示之權，倘所做之工程草率、不合合約規定，甲方（即上訴人）可通知乙方拆去重做，其損失概由乙方負責。」⑵則系爭工程中魚池管線之配置，係因被上訴人未按施工設計圖施工，而指示其水
電包工吳聰明將魚池管線設置於施工設計圖所示之車庫位置。此施工錯誤不論係因被上訴人管理、監督其水電包工吳聰明之施工有疏失，亦或是被上訴人個人對其水電包工吳聰明施工指示有錯誤，其重複施工之損失依合約書第六條之約定皆應由被上訴人自行負責，被上訴人就此亦主張為工程之變更、追加，自無理由。
⑶另就衛浴設備裝設之錯誤，亦係被上訴人依合約書第六條應負責之範圍。
①合約書附件一工程施工說明第五條水電部分第三點之約定，上訴人就衛浴設備之
廠牌及型號有挑選之權。則被上訴人自應依上訴人所選購之衛浴設備指示其水電包工吳聰明為合於使用之裝置，況上訴人亦係經被上訴人及其水電包工吳聰明之認可始選定所購買之衛浴設備。
②被上訴人及其水電包工吳聰明於安裝前竟未測量衛浴設備之尺寸大小，即草率安
裝，致造成洗臉台安裝於馬桶上方之無法使用之情形。經上訴人至現場查看發覺後自依合約書第六條之約定，要求被上訴人重新裝設。故衛浴設備之重複裝置亦係被上訴人之施工管理監督及指示有疏誤所造成者。
⒋兩造並無以工程施作面積計算工程總價之約定，故被上訴人主張其施工之面積已
由四十九點七五坪增加至五十四點七一坪，而上訴人應增加給付工程款五十九萬二千七百九十元云云，顯屬無據。且更不論上訴人就被上訴人所主張增加施工面積之坪數，及增加工程款金額之計算結果，皆與實際情形不符，上訴人亦皆予以否認。
⒌由上可知被上訴人所稱之追加部份，實皆包含在本件工程合約之施工範圍內並無
追加工程之情事，且本件工程之設計及現場施工之指示皆為被上訴人，故因被上訴人之設計或施工指示有疏失所造成之重覆工程，亦不應計入增加工程款之變更工程事項。
㈣就被上訴人未完工，上訴人再發包所受損害之部分：
⒈就地面大理石之舖設依合約書之約定室內地面應以每坪單價五千元之天然大理石
舖設，惟該價格係指以被上訴人之個人關係可代為購得每坪五千元之天然大理石，若上訴人要求指定之天然大理石品質超過此一等級者，上訴人應負擔其差價。惟被上訴人就室內地面大理石舖設全部未為施作，上訴人只得再發包予他人施作完成，然因上訴人之個人關係並無法購得每坪五千元之天然大理石，故上訴人經多方比價後選定品質及價格均最低之天然大理石，且僅就原合約書約定之七三‧五八坪中之三十九坪為舖設。由上可知，上訴人再發包予他人舖設室內天然大理石之價格雖高於原合約書約定之金額，惟上訴人係因被上訴人之違約始再發包予他人施作，且其施工之材料品質亦未高於原契約之約定，故被上訴人對上訴人就此再發包所受之損害自應負賠償之責任。
⒉查被上訴人亦自承其就系爭工程之施作有多項未完工之部分，惟其卻向上訴人溢領其未完工部分之工程款，被上訴人依法自負返還之責。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。添
三、如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、兩造約定之契約內容：㈠原審判決認兩造約定之契約內容應包括『工程合約書』、『增建水泥工企劃』、
『附件㈠工程施工說明』、『附件㈡估價單』、『附件㈢相關設計圖』等，而不包括上訴人所提『附件㈡工程施工細部說明』及其以簽字筆增刪之部分，應無違誤之處。
㈡上訴人一再否認本件有「附件㈡估價單」存在，然查，依一般工程施作之工程慣
例，洵有估價單之存在，否則定作人及承攬人就承攬總價如何協商、確定，而觀之上訴人對於再發包之工程，即使工程項目細微，亦有估價單存在，益證上訴人否認估價單，顯非事實，更何況契約書第十二條中明訂契約附件包括估價單在內，且兩造約定之工程總價係貳佰陸拾肆萬壹仟元，並非整數，兩造雙方若無估價單，何可能議出尾數有壹仟元之工程總價？㈢再者，被上訴人就本件工程之施作、契約承攬之項目若干？未完工之項目若干？
究有無工程追加變更？均需先就本件契約約定工程承攬之範圍予以釐清與確認，而兩造約定之合約書內容不包括上訴人所提「附件㈡工程施工細部說明」及其簽字增刪之部分，已如前述，而今上訴人依據非屬工程承攬合約之工程項目，主張被上訴人未完工及其再發包之事實，並據而請求被上訴人應返還工程款，其於法顯屬無據。
二、被上訴人於工程施工期間未曾無故停工：被上訴人於該期間內於工程地仍持續有工程材料之進出貨，有進出貨之單據明細可稽，且上揭送貨單之工程地點，均詳載為：「汐止翠峰街二巷十七號（工地）」即本件工程施工地點，上訴人指稱其送貨地點為被上訴人之處所顯有所誤，又上訴人於八十七年七月間尚曾給付一期工程款予被上訴人，且依上訴人所提出之工程施工照片中亦可看出，八十七年七月十九日所拍攝之照片，均處於未完工之狀態，如房屋屋頂尚未加蓋瓦片，惟至八十七年九月十二日再拍攝之照片業已全數完成，上訴人雖稱瓦片非被上訴人所施作，惟前揭照片拍攝的時間為八十七年九月十二日，而上訴人發包後續未完工之工程時間，均為八十七年九月中旬以後始發包，且觀之其發包之內容亦未見瓦片之材料及施工之價格，故其主張瓦片部份非被上訴人為施作，顯非事實。
三、有關上訴人是否追加變更工程部份：依雙方工程合約書第三點約定工程金額以工程合約內所示承包項目及材料為準，按照實際追加及變更後之總金額計算之，故上訴人對於變更追加工程之部份自負有給付工程款之義務，據此原審判決被上訴人並無溢領工程款之事實存在，亦無違背法令之處。
四、有關上訴人再包發之損害部份：㈠本件工程之所以未能完工係因上訴人違約拒絕給付追加變更之工程款，且片面終
止合約所致，並無可歸責於被上訴人之事由存在，故上訴人對被上訴人所請求之再發包所生之損害賠償，於法無據。
㈡再者上訴人再發包之工程內容如何，上訴人並未提出其工程施工細目，與被上訴
人所未完成之工作是否一致，使用之材質價格是否相同，要非無疑，且上訴人所提出之訂購單中，單是大理石之材料即高達五十九萬二千八百五十六元正，較之原估價單中每大理石地坪單坪僅五０００元，差距有一倍以上，大理石施工材料價格既與原雙方約定者不同，則費用自應由上訴人負擔，何能列入損害之範圍。㈢又上訴人主張未完工及再發包項目除被上訴人於原審所提附表四之項目外，俱非
屬本工程兩造約定之範圍而不可採，已如前述，且觀之其所提之證物七、八或係上訴人片面製作或係買方、賣方均為同一人等，其證據依形式觀之顯非真正，再觀之附表一所列之內容，第六項、第二十項均係對車庫地面之施作，卻發包給不同人施工，此顯有違一般社會常情，而以附表一、附表二相較，同是水泥工程、大理石工程之發包，二者金額確有極大之差距，是該附表一、二之內容亦諸多不實與矛盾而不足採。
添理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十六年十一月十八日簽立工程合約書，由被上訴人承包上訴人位於台北縣○○鎮○○街○巷○○號「伯爵山莊第一代別墅增建水泥工程」，工程總價計新台幣二百六十四萬一千元，並約定工程應於八十六年十二月三十一日開工，施工期限一百八十天。詎被上訴人逾期未完工，牆面部分僅完成三分之一，經上訴人屢催均不續作，上訴人乃委由律師於八十七年九月一日去函終止合約關係。上訴人已支付被上訴人二百四十九萬五千五百一十九元，扣除未完工部分金額一百二十五萬七千八百六十元，可知被上訴人已完工部分應得款為一百三十八萬三千一百四十元，縱扣除上訴人支付之二十七萬九千四百二十九元，上訴人仍已支付被上訴人二百二十一萬六千零九十元，可計被上訴人實已溢領八十三萬二千九百五十元，另被上訴人迄八十七年六月底未依約完工，自八十七年七月一日起迄八十七年八月三十一日止共逾期二個月有餘，以六十日計算違約金為十五萬八千四百元。另上訴人就未完工部分再發包他人續作等，共花費一百三十八萬四千九百五十六元，扣除被上訴人未完成部分一百二十五萬七千八百六十元，得十二萬七千零九十六元，為上訴人多支出之損失，合計為一百十一萬八千四百四十六元，因而本於民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還上訴人溢付之工程款八十三萬二千九百五十元，依合約之約定及民法第二百五十條第一項規定，請求給付逾期違約金十五萬八千四百元，及依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，請求賠償再發包損失十二萬七千零九十六元，合計一百十一萬八千四百四十六元及遲延利息之判決。（上訴人於原審請求被上訴人返還溢付工程款七十三萬四千八百五十三元、逾期違約金十五萬八千四百元、及賠償再發包損失十三萬二千五百二十二元，合計為一百零二萬五千七百七十五元，經上訴本院後，更正事實上之陳述及擴張聲明如上）。
被上訴人則以：兩造雙方契約正式成立之時間應為八十六年十二月十五日，且兩造簽訂之合約書中所載之一百八十天係指工作天而非日曆天，應另扣除下雨天、假日天、兩造同意變更房屋之設計因而延誤之日數及特殊工程需經特別準備之日數，故自八十六年十二月三十一日開工日至八十七年九月一日上訴人終止合約之日止，實際工作日數僅為一百一十八天，被上訴人並未逾原約定施工期限，於施工期間亦不曾停工，係因上訴人一再變更設計，致未完工。另八十六年十二月三十一日上訴人所給付之二萬五千元係上訴人因裝璜施工而給付社區管理委員會之押金，八十七年六月十五日所給付之七萬九千四百二十九元係被上訴人代上訴人轉付衛浴廠商之貨款，被上訴人亦未於八十七年八月七日向上訴人領取二十萬元，是被上訴人實際領取之款項僅為二百一十九萬一千零九十元。再本件工程於施作期間共計有三十四項之追加變更事項，且兩造以四十八坪議價，而實際施作面積已增至五十四點七一坪，依此計算增加之工程款為五十九萬二千七百九十元。又上訴人主張未完工之部份，或係未包含在原合約內，或被上訴人已於工程款中扣除。被上訴人依其已施作之工程所應得之工程款為原合約書所載之總工程款二百六十四萬一千元加上追加變更事項所增加之工程款五十九萬二千七百九十元再扣除未完工部分之金額為五十八萬三千七百三十元，共計二百六十五萬零六十元，而上訴人實際已給付之工程款僅為二百一十九萬一千零九十元，故被上訴人並未溢領工程款。且當初被上訴人估價之金額並未包括衛浴設備，事後兩造始協議就衛浴材料被上訴人補貼上訴人五萬元，超出部分上訴人應自行支付。本件工程未能完工並非因可歸責於被上訴人之事由，且上訴人再發包之工程內容，與被上訴人所未完成之工作並非一致，使用之材質價格是否相同亦非無疑，上訴人請求被上訴人賠償再發包所生之損害，於法無據等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張兩造簽立工程合約書，由被上訴人承包上訴人位於台北縣○○鎮○○街○巷○○號「伯爵山莊第一代別墅增建水泥工程」，工程總價二百六十四萬一千元之事實，業據提出工程合約書為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造所爭執者，係兩造約定之契約內容為何。上訴人主張契約內容除「工程合約書」外，尚有「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」、「附件㈡工程施工細部說明」、「附件㈢設計圖」等，被上訴人則抗辯契約之附件㈡應係「估價單」（如被上訴人於原審所提答證六），上訴人擅自將其抽換為「工程施工細部說明」，且上訴人於兩造訂立之契約書上未經被上訴人同意而擅自增刪內容等語。經觀之上訴人所提文件，均係影本，而「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」等，與「附件㈡工程施工細部說明」影印之字跡明顯不同，且前揭「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」除影印者外，另有以黑色簽字筆加註增刪內容。上訴人亦自承簽字筆部分是我寫上去的，包括附件㈡也是等語，故被上訴人抗辯兩造原先約定之內容不包括「附件㈡工程施工細部說明」及以黑色簽字筆增刪部分，應可採信。雖上訴人復主張「附件㈡工程施工細部說明」及加註部分係與被上訴人談好後才寫上去的等語，惟其就此並未舉證以明，尚難採信。又上訴人雖一再否認本件有「附件㈡估價單」存在，然查，依一般工程施作之工程慣例，均有估價單之存在，否則定作人及承攬人就承攬總價如何協商、施作工程如何確定？而觀之上訴人對於再發包之工程，即使工程項目細微，亦有估價單存在，益證上訴人否認估價單，顯非事實，更何況另兩造於「工程合約書」第十二條訂明，合約之附件為：㈠工程施工說明、㈡估價單、㈢相關設計圖，足證兩造契約書中已明訂契約附件包括估價單在內，且兩造約定之工程總價係貳佰陸拾肆萬壹仟元，並非整數，雙方若無估價單，何可能議出尾數有壹仟元之工程總價？是被上訴人抗辯契約之內容尚包含估價單等語，足堪採信。綜上，兩造約定之契約內容應包括：「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」、「附件㈡估價單」、「附件㈢相關設計圖」等，而不包括上訴人所提「附件㈡工程施工細部說明」及其以簽字筆增刪之部分。上訴人依據自行增刪及自書之工程施工細部說明等非屬工程承攬合約之工程項目，主張被上訴人未完工及其再發包之事實，並據而請求被上訴人應返還工程款，於法顯屬無據。
三、另上訴人主張已給付被上訴人工程款共二百四十九萬五千五百一十九元一節，被上訴人則抗辯八十六年十二月三十一日上訴人所給付之二萬五千元係給付社區管理委員會之押金，另八十七年六月十五日所給付之七萬九千四百二十九元係被上訴人代上訴人轉付衛浴廠商之貨款，且當初被上訴人估價時並未將衛浴設備包括在內，係事後兩造協議就衛浴材料被上訴人補貼上訴人五萬元，超出部分上訴人應自行支付。並否認上訴人有於八十七年八月七日以現金方式給付之二十萬元，故被上訴人實際領取之款項僅為二百一十九萬一千零九十元等語。經查：
㈠上訴人所提之給付二萬五千元之簽收單，係以「伯爵山莊第一期守望相助」為抬
頭，並由「伯爵山莊第一期守望相助管理委員會」蓋章簽收，與其他簽收單以被上訴人名義為抬頭，並由被上訴人或其僱用人員簽收者不同，有簽收單四件附卷可按，故被上訴人抗辯此筆金額係給付社區管理委員會之押金，並非工程款，應可採信。上訴人上訴後雖主張，被上訴人應於系爭工程完工後，負責清理所有工地廢料、雜物及鷹架之拆除等事項。今被上訴人於完工之前即無故停工，更不可能履行其工程清理之義務，故上開給付予社區管理委員會之施工保證金自已被管理委員會沒收用以清理被上訴人施工所產生之工程廢料。此部份為被上訴人依約應履行之義務而未履行，故該部份之費用自應由被上訴人負擔之，而屬上訴人已給付被上訴人工程款之一部分云云。惟查上訴人並未就「上開給付予社區管理委員會之施工保證金已被管理委員會沒收用以清理被上訴人施工所產生之工程廢料」之有利於己之事實，舉證以實其說，自難以採信。
㈡再上訴人於八十七年六月十五日給付之七萬九千四百二十九元，係於簽收單上載
明為衛浴之金額，惟估價單上已註明：工程價格二百六十四萬一千元，不包括衛浴設備及水電開關、插座和插座蓋子工程及材料。又證人即承作本件水電工程之包工吳聰明亦證稱：馬桶、臉盒及浴缸是陳先生去別家店依型錄挑好規格後傳真給我，我幫他買的，直接送到現場，我賺安裝費等語。另上訴人以其公司用紙傳真衛浴設備之價格予被上訴人一節，並有「伯爵衛浴一覽表」傳真在卷可按。是被上訴人抗辯衛浴設備不在原估價範圍內，應由上訴人自行購買，被上訴人僅補貼五萬元等語，應屬實在。上訴人所支付之七萬九千四百二十九元既係轉交予衛浴設備之廠商，自難謂係交予被上訴人。
㈢再被上訴人對上訴人主張其交付現金二十萬元予被上訴人等情，業已否認，上訴人就此並未舉證，主張自難採信。
㈣綜上所述，上訴人給付之被上訴人之金額扣除上開二萬五千元、七萬九千四百二
十九元、二十萬元三筆後，應為二百一十九萬一千零九十元，而非上訴人主張之二百四十九萬五千五百一十九元。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還已付之工程款，所應究明者，係被上訴人受領工程款是否無法律上之原因。查本件工程款之付款方式為：開工三成（七十九萬二千三百元）、結構三成（七十九萬二千三百元）、牆面二成（五十二萬八千二百元）、尾款二成（五十二萬八千二百元），及本件工程結構已完成等事實，為兩造所不爭執。而上訴人主張被上訴人僅完成牆面工程之三分之一等情，為被上訴人所否認。而依上訴人所提房屋之全景正面、左側、右側等照片觀之，房屋外牆確已粘貼石片。雖上訴人提出照片，主張外牆工程部分，尚有房屋天窗正面未貼好石片與瓦片未施工、部分一樓及牆柱尚未完成貼石片部分、二樓外牆羅馬柱未完成，且天台琉璃瓦亦未施作等。惟被上訴人抗辯，房屋天窗正面貼石片與瓦片、一樓牆柱、二樓外牆羅馬柱等並不在原契約約定之範圍內，且一樓部分為配合欄杆故約定採油漆方式而不貼瓦片等語。經查，兩造訂立之「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」、「附件㈡估價單」、「附件㈢設計圖」等均未有房屋天窗正面應貼石片與瓦片，及一樓牆柱應貼石片、應施作二樓外牆羅馬柱、天台琉璃瓦等約定，雖上訴人嗣後於「增建水泥工程企劃」第二點加列「羅馬石柱照甲方（即上訴人）設計要求」等語，惟係片面添加，未經被上訴人同意，不得認為係契約內容，已見前述。是上揭上訴人指摘以上諸項牆面工程，既不在兩造約定之契約範圍內，被上訴人自無施作之義務，上訴人對被上訴人已完成其他牆面工程復不爭執，應認牆面工程均已依約完工。是故，被上訴人應得開工、結構、牆面之三期工程款共二百一十一萬二千八百元。
五、次依兩造所定之工程合約書第三點約定，工程金額以工程合約內所示承包項目及材料為準，若有追加及變更，按照實際追加及變更後之總金額計算之。被上訴人抗辯上訴人就本件工程有多項變更及追加，致增加工程金額，並提出追加及變更事項及金額一覽表及變更前後之設計圖等為證。雖上訴人主張工程之所以有重覆施作之情形，係因被上訴人未按設計圖施工，嗣發現錯誤再行更正，且因系爭工程契約之約定工程總價本即包含工程材料及工作內容，被上訴人就其施工所需之材料或勞務，主張為工程之變更、追加顯屬無據云云。惟經原法院將被上訴人所辯之追加變更一覽表（見原審卷八四頁）提示予證人吳聰明之結果，吳聰明證稱該表㈢、㈦、、、、、、、都有更改，、、、均不在估價範圍內要另計（費用），都有更改；完工的是第三圖，是由第二圖改為第三圖等語。另將該一覽表提示予證人即負責本件工程之拆除部分之包工 陳智能 ，陳智能稱：附表㈨、、、有變更等語。證人吳聰明並證稱：「更改東西，還要等陳先生(指上訴人法定代理人)出國回來才能決定。」、「經過原告(上訴人)同意才改，原告答應補貼工資及材料費，我才改」、「我有按圖施工，追加部分向被告(被上訴人)請求，被告已付款」(見原審卷一一六至一一九頁)況查上開證人所證工程之變更、追加部分，經核均係設計位置之變更，或新增加之工程，與工程材料無關，足認本件工程依原設計圖施工後，確有變更追加，上訴人主張尚無可採。則依前揭工程合約書第三點之約定，自應按實際追加及變更項目增加工程金額。上訴人對被上訴人所提一覽表所列之工程所需金額，並不爭執，故該表㈢（魚池預定位置變更設計三次，水電工架設排水管重新變更三次，二千五百元）、㈦（右改變主臥房糞管及排水管，九千元）、（一樓浴室門變更方向，一千五百元）、（變更電表位置及開關箱無熔絲開關一萬二千元）、（更改前門電燈、車庫電源，二千五百元）、（夜光三路開關附蓋板，四千一百八十元）、（雙插座附蓋板，二千二百五十元）、（冷氣、電視、電話插座，九百九十元）、（無孔蓋板，一百一十元）、（二樓公浴室更改浴室配管，六千元）、（二樓主人房房門變更位置，即堵一扇門及開一扇門，一萬元）、（原三樓舊樓梯間不打除變全部打除，一萬八千元），變更及追加之工程款計為六萬九千零三十元。
六、另被上訴人抗辯其實際施作之範圍已達五十四‧七一坪一節，為上訴人所不爭執。而兩造於締約時係以四十八坪議價，工程款為二百六十四萬一千元，有估價單及傳真函（見原審卷二五頁）之記載可按。上訴人雖主張兩造並無以工程施作面積計算工程總價之約定云云。惟查上訴人所提出據以主張兩造工程總價款為二百六十四萬一千元之傳真函，明確記載「合約內容更改為樓梯間向大門口方向增建，使原坪數由議定的五十坪，變更為四八坪，故工程總價暫變更為二百六十四萬一千元」等語，足證兩造確係以工程施作面積計算工程總價。是被上訴人較約定增加施作面積六‧七一坪，所應增加之工程款應為三十六萬九千一百九十元。
（0000000/48×6.00－0000000＝369190）故上訴人應給付被上訴人之工程款為，二百一十一萬八千二百元加六萬九千零三十元加三十六萬九千一百九十元，扣除被上訴人應補貼上訴人衛浴設備五萬元後，為二百五十萬六千四百二十元。現上訴人給付二百一十九萬一千零九十元，係在依契約應給付之範圍內，被上訴人取得上開款項，並非無法律上原因，非屬不當得利，上訴人請求被上訴人返還其中七十三萬四千八百五十三元，於法無據。
七、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。依兩造所訂「工程合約書」第十點約定，被上訴人倘不依照規定限期完工，應按每逾一日賠償上訴人工程總價千分之一，此項賠償款上訴人得在被上訴人未領工程款內扣除之。而該合約書第五點約定，工程期限為一百八十天。雖上訴人於該點另自行加註「（一百五十至一百八十天）」「若可以提前完成，不得借故延遲」等語，惟未經被上訴人同意，不得認為係契約之內容，應認兩造合意之施工期限為一百八十天且無提前完成之約定。至前揭施工期限一百八十天，上訴人主張為日曆天，與被上訴人抗辯為工作天者尚有不同。本件工程開工日為八十六年十二月三十一日，而上訴人係於八十七年九月一日以律師函向被上訴人表示終止契約等事實，為兩造所不爭執，並有律師函一件附卷可按。又自八十六年十二月三十一日起至八十七年九月一日止，日曆天雖超過一百八十天，惟工作天─即日曆天扣除下雨天及假日天外，僅一百一十八天，有計算表、中央氣象局氣候資料各一件在卷可按。上訴人對兩造約定之一百八十天係日曆天一節，復未舉證，要難確認被上訴人完工遲延。而本件工程有多項變更追加，已見前述，而前揭一百八十天之施工期限之約定，係針對兩造原來合意之工程內容而言，工程既有多項變更追加，自使工期延長，就變更追加部分自不得適用上揭期限。故上訴人主張被上訴人完工遲延，依契約及民法第二百五十條之規定請求違約金，亦有未合。
八、再損害賠償之請求，以有可歸責於當事人之事由為限。即無論是債務不履行、侵權行為或其他損害賠償請求，均以一方當事人之可歸責行為造成另一方之損害為必要。本件工程未完成前，定作人即上訴人固得隨時終止契約（民法第五百十一條參照），上訴人因而於八十七年九月一日委由律師發函向被上訴人表示終止契約，固屬合法，惟被上訴人並未給付遲延，契約之終止非因可歸責於被上訴人之事由，上訴人即使因終止契約後另請他人完成工程而增加費用，亦不得向被上訴人請求賠償。是上訴人請求被上訴人賠償再發包損失十三萬二千五百二十二元，亦無理由。
九、從而，上訴人請求被上訴人給付上訴人一百零二萬五千七百七十五元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，又擴張請求被上訴人應給付上訴人新台幣一百十一萬八千四百四十六元及法定利息（擴張九萬二千六百七十一元）均為無理由，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，爰判決如主文。中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十五日
書記官吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。