裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第253號民事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度重訴字第二五三號
原告甲○○訴訟代理人 周燦雄 律師
林靜萍 律師被告丙○○住台北縣三重市○○街○號
丁○○住台北縣三重市○○街○○○號乙○○住台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號右一人訴訟代理人 高育民 律師
宣玉華 律師右當事人間請求損害賠償事件本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣(下同)二千萬元整及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)被告丙○○之被繼承人 鄭祿興 、被告乙○○、丁○○及已故 鄭至英 ，於民國六十七年九月間與訴外人 陳長志 (即 陳寶春 )簽定合建契約，提供彼等所有坐落於台北縣○○鄉○○○○○段第一三一、一三一之一、一三一之
二、一三二、一三二之一、一三二之二、一三三、一三三之一地號土地八筆予陳長志興建房屋。後陳長志於六十八年九月一日同意由原告與 張茂發 二人加入為合夥人，與之共同興建。及至六十九年四月十七日其更將伊合夥之股份轉讓予訴外人 葉濟傑 ，並經被告等地主同意由原告與葉濟傑、張茂發等繼續興建在案。惟嗣後本件合建契約之建方，因合夥人葉濟傑怠於履行其出資義務，經原告與張茂發於七十三年間予以開除；且張茂發亦於七十七年五月十四日身故退夥，以至合夥關係僅存原告一人，而應解散。
按合夥於解散後清算完結前仍繼續存在，是有關合夥與被告等地主就合建契約所生之爭議，因上開合夥主體只剩原告一人，自應由原告為合夥提起本件訴訟，始符法制。
(二)依兩造所簽定合建協議書第一條內容可知，被告等地主可分得編號Ａ１至Ａ１２之十二棟房屋，其餘坐落於○○鄉○○段第一九三、一九四、一九
五、一九六、一九七及一九八地號(即重測前和尚洲水湳段第一三一、一三一之一、一三一之二、一三二、一三三、一三三之一地號)等六筆土地及其上房屋則應歸原告之合夥所有。詎原告日前閱覽土地登記謄本，始知被告等於八十六年四月間趁合建雙方另有爭議，尚未就上開六筆土地辦理所有權移轉登記之際，驟然將該等土地讓售並過戶予訴外人 李勇君 ，蓄意侵害原告之債權。原告自得依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條之規定，請求被告等連帶賠償本件損失。
(三)上開六筆土地移轉過戶予訴外人李勇君後，業已轉手他人，回復顯有困難，是依民法第二百十五條之規定，被告等自應以金錢賠償原告之損害。又上開六筆土地於八十五年七月之公告現值為每平方公尺四萬五千元，且其面積合計為三千一百五十五‧九六平方公尺，則被告等出售該土地，至少獲利並造成原告損失達一億四千二百零一萬八千二百元。除與被告依協議書之規定得向原告請求之稅費及補償費等債權金額抵銷，並保留其餘請求權外，茲僅就其中二千萬元損害額度部分，請求被告等連帶賠償。
(四)對被告抗辯之陳述：
１、本件起訴事實固與兩造於台灣台北地方法院板橋分院七十八年度訴字第二四號事件之法律關係相關連，惟上開事件，原告係基於合建契約之法律關係起訴，而本件則係依據侵權行為之法律關係起訴，故本件之訴訟標的非前訴訟判決效力所及。
２、葉濟傑未依合夥之決議，共同負擔系爭合建案之相關費用。而原告與陳長志、張茂發、及葉濟傑於六十九年四月十七日所簽定之協議書，僅能證明葉濟傑有入股出資，不能認為葉濟傑從此再無出資之義務。況 葉某 自七十二年間即行方不明，規避共同執行合夥事務，原告等合夥人依民法第六百八十七條第三款及第六百八十八條之規，將其開除，自屬有據。另因送達予葉濟傑之開除之存證信函均遭退回，且原告亦無從得知葉濟傑已出境，自無將裁定之公告登載於海外版新聞紙之理。況民事訴訟法第一百五十一條第二項，對公示送達方式之規定，並未因向外國送達，而對登載之新聞紙另設限制，故原告以公示送達之方式，對葉濟傑為開除之通知，於法並無不合。從而原告等之合夥關係業已消滅，原告於合夥解散後清算前，以原告之名義起訴，即無當事人不適格之問題。
３、被告等地主依合建契約可分得之十二棟房屋，原告業於七十年十一月二十三日建築完成，並於七十一年間交付予地主，有被告丙○○之夫鄭祿興於七十一年八月二日簽立之收條可證。另上開房屋之配電均係原告代表合夥向台電公司申請，此由該等房屋迄今仍有多戶電錶登記在原告名下亦可證明。此外原告依合建契約第二條第一項之約定，應給付之一百萬元補償金及利息，原告亦於七十七年間以現代法律事務所七十七年度吉字第○四八號函通知被告等具領，並於渠等拒絕受領後，以七十八年度存智字第七四五號，提存於台灣台北地方法院。由此可見，被告所辯與事實不符。
４、原告係於八十六年七月間始知被告等將系爭六筆應歸原告合夥所有之土地，讓售予訴外人李勇君，是原告於八十八年五月二十五日提起本件訴訟，自無逾民法第一百九十七條規定兩年之時效。
５、合建契約性質上相當於民法上之承攬契約，因合建契約之建方，在興建房屋之過程中，業已投注大批人力與建築成本，是法律應限制另一方當事人解除契約之權利，以衡平建方經濟上相對弱勢之地位。本件合建之房屋，縱有可歸責於原告合夥所致之瑕疵，惟該瑕疵既無重大到不能使用該房屋之程度，則依民法第四百九十五條第二項之規定，被告等地主自無解除契約之權利。又被告雖稱所分得之房屋有難以修補之重大瑕疵，業經台北縣政府公告，應即停止使用並拆除在案。惟被告等地主於歷來之律師函中，均稱已自行僱工修補完畢，甚而對原告請求開立明細據以施工之主張，亦不置會，足見其所謂房屋有重大瑕疵，難以修補云云，乃臨訟編造之詞，由此益見，被告以此作為解除契約之理由，仍嫌無據。
６、原告七十二年二月二十日所書信函，並非回覆 黃明郎 律師七十一年八月二十日函，而係回覆其七十二年二月七日函。且原告於前開信函中，並無解約之意。又 林文雄 律師八十一年十月三十日函雖載被告等地主業委託黃明郎律師以七十一年八月二十日函，催告原告合夥給付應負擔之土地增值稅及滯納金，惟觀之上開黃明郎律師函，並未載明滯納金之金額，且黃律師於七十四年十二月十七日，尚代表被告等地主發函予原告等合夥人，表示：「．．．張、陳二君與 葉君 所欠之代墊土地增值稅、滯納金、水電工程費、修屋工程費等款項，均需雙方當面會算清楚始能算清，並非可含糊籠統隨便說說。」足證，原告合夥於被告等地主未依約提出相關費用明細前，根本無從為給付。原告為此並於八十一年六月八日，再度發函被告提出相關單據以利清償，惟被告仍置之不理，故被告等嗣後再委請林文雄律師發函解除系爭合建契約，自無理由，兩造間之合建契約仍合法存在。
三、證據：提出存證信函四份、除戶謄本三份、協議書二份、簽收條、律師函、合約書、陳情書、戶籍謄本、合建房屋總配置圖、重測前及重測後地籍圖謄本、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、地價謄本、登報影本、台灣台北地方法院七十三年聲字第一一七九號民事裁定、台灣台北地方法院七十三年六月八日北院立民金聲字第一一七九號公示送達公告、台北縣政府八十八年十一月九日八八北府工使字第四二六八○三號函、台灣電力公司台北西區營業處用電戶名冊各乙份、照片二幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。並陳明願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
(一)丙○○、丁○○部分：原告之前與被告合建，但尚未完成就跑了，房屋並未交付，土地增值稅也沒繳，房子漏水也是被告自己處理。後來代書因為沒有拿到代書費，所以代書拿資料給被告，被告自己請代書辦理過戶登記。原告並未按照合建契約第四條履行。又原告就本合建糾紛已對被告等提起訴訟，並經台灣台北地方法院板橋分院七十八年度重訴字第二四號及台灣高等法院七十九年度重上字第一○三號民事判決原告敗訴確定在案，原告即不得再行起訴。
(二)乙○○部分：除與上開陳述相同外，另補稱：
１、依原告提出訴外人葉濟傑承受陳長志合夥股份之協議書第二、三項約定，陳長志係以前積欠訴外人葉濟傑之債務以其與原告甲○○及張茂發三人合夥興建之 長青 家園之原有股權抵付，故訴外人葉濟傑係以其對陳長志之債權為出資抵充系爭長青家園合夥全部股權十分之三之支出，則訴外人葉濟傑顯無再出資之義務，其何來懈怠出資之情事，原告憑空否認訴外人葉濟傑之上開出資，片面開除訴外人葉濟傑之合夥權利，顯無正當理由而非合法，乃與民法第六百八十八條第一項「合夥人之開除，以有正當理由者為限」者不合，其開除於法應不生效力。又原告未舉證催告葉濟傑限期就何具體事項出資若干，憑空所謂懈怠出資尤不足採。況原告指稱葉濟傑於七十二年間遷居國外，如為屬實，應向其國外住所送達未獲，始得公示送達，甚公告並應刊登國際版之報紙，不得刊登國內版報紙，既未經合法送達，該裁定依法亦不生效力。是故訴外人葉濟傑仍為合夥人，原告未列訴外人葉濟傑為原告共同請求，自屬當事人不適格。
３、被告於七十一年八間委任黃明郎律師催告原告及合夥人依合建契約補正房屋瑕疵及償還土地增值稅，惟原告卻回函稱無力處理。原告既無資金致無力履約，即有解約之意，被告嗣為慎重起見，再於八十一年十月三十日，再委任林文雄律師致函原告聲明解除契約；則該契約既經解除，原告顯無任何債權存在，何來債權遭侵害可言。
４、原告因尚積欠被告等地主土地增值稅二百十二萬八千五百四十六元未給付，及所建房屋有重大瑕疵被告自行花費鉅資補正，迄今無法補正仍為危險房屋，且原告始終未依約定交付房屋，有建築師公會鑑定書為證。另原告依合建契約另案請求土地所有權移轉登記，業經台灣台北地方法院板橋分院七十八年度重訴字第二四號民事判決、台灣高等法院七十九年度重上字第一○三號民事判決、最高法院八十年度台上字第一○四五號民事裁定，判決原告敗訴確定，尤足證明原告依合建契約並無任何債權存在。
５、依兩造七十年三月九日協議書第六條準用六十七年九月協議書第二十二條之約定，被告因前開所述違約之事實，原告得沒收保證金及未完成之工作物。故原告顯無基於合建契約之債權存在，自無請求侵權行為損害賠償之餘地。
６、原告合夥人未依約完成合建房屋，經被告解除契約自行僱工興建，原告顯無任何請求權存在。且縱如原告主張之七十一年十一日二十三日已建屋完成，惟本件原告於八十八年五月二十五日起訴，已逾十七年，業逾民法第一百九十七條侵權行為之時效，依同法第一百二十五條之十五年時效，縱有請求權，亦因罹於時效而消滅。
三、證據：提出協議書二份、律師函二份、土地增值稅繳納明細乙份、土地增值稅
繳納通知書二十張、被告七十二年二月二十日回函乙紙、台灣省建築師公會鑑定意見書乙份。
丙、本院依職權調閱本院七十八年度重訴字第二四號及台灣台北地方法院七十三年度聲字第一一七九號民事卷宗。
理由
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。民事訴訟法第四百條第一項固定有明文；復按「訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束。」最高法院十九年上字第二七八號著有判例可資參照。被告丙○○、丁○○抗辯原告就本件合建契約糾紛，已對被告提起訴訟，自不得再行起訴云云。經查，原告於本院七十八年度重訴字第二四號土地所有權移轉登記民事事件中，係主張依合建契約之法律關係請求被告等人移轉土地所有權予原告，而於本件訴訟，則係主張依侵權行為之法律關係，請求被告等為損害賠償。其前後二訴訟所主張訴之聲明、訴訟標的顯非同一，則揆諸上開判例意旨，原告提起本件訴訟，並未違反一事不再理之原則，自屬合法，合先敘明。
二、本件原告起主張依兩造所簽定合建協議書第一條內容可知，被告等地主可分得編號Ａ１至Ａ１２之十二棟房屋，其餘坐落於○○鄉○○段第一九三、一九四、一
九五、一九六、一九七及一九八地號(即重測前和尚洲水湳段第一三一、一三一之一、一三一之二、一三二、一三三、一三三之一地號)等六筆土地及其上房屋則應歸原告之合夥所有。詎原告日前閱覽土地登記謄本，始知被告等於八十六年四月間趁合建雙方另有爭議，尚未就上開六筆土地辦理所有權移轉登記之際，驟然將該等土地讓售並過戶予訴外人李勇君，蓄意侵害原告之債權。原告自得依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條之規定，請求被告等連帶給付二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。被告乙○○則以原告片面開除訴外人葉濟傑之合夥權利，與民法第六百八十八條第一項規定不符，其開除於法應不生效力，是訴外人葉濟傑仍為合夥人，原告未列葉濟傑為原告共同請求，自屬當事人不適格；原告於八十八年五月二十日起訴已逾十七年，起訴已罹於時效；被告業已解除兩造間之合建契約，原告自無任何債權存在，自無債權受侵害等語，資為抗辯。
三、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥之事務，除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之。民法第六百六十八條及第六百七十一條定有明文。又為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，須數人共同起訴，原告之適格始無欠缺。司法院院字第一九五○號解釋可資參照。原告主張合夥人即訴外人葉濟傑怠於履行出資義務，原告及當時之另一合夥人張茂發已聲請公示送達依法開除葉濟傑，使之脫離合夥關係，固據提出台灣台北地方法院七十三年聲字第一一七九號公示送達事件裁定，惟據該公示送達所載開除葉濟傑合夥之理由為懈怠出資及規避合夥事務。然查依據原告提出訴外人葉濟傑承受陳長志合夥股份之協議書第二、三項之約定，陳長志係以前積欠訴外人葉濟傑之債務以其與原告及張茂發三人合夥興建之蘆洲長青家園之原有股權(占全部合夥十分之三)抵付，故訴外人葉濟傑係以其對陳長志之債權為出資充作系爭長青家園合夥全部股權十分之三之出資，則訴外人葉濟傑之出資，顯無懈怠出資之情事，原告片面否認訴外人葉濟傑之上開出資，片面開除訴外人葉濟傑之合夥股權，顯無正當理由。核與民法第六百八十八條第一項：「合夥人之開除以有正當理由為限」者不合。其開除於法應不生效力。又原告主張於七十年十一月已完成交屋，乃合夥事務已於七十年十一月完成，竟遲至七十三年五月三十日才公示送達，主張訴外人葉濟傑規避合夥事務而開除其合夥權利，尤難認為有正當理由。應認不生開除之效力。本件訴外人葉濟傑既仍為原告合夥事業之合夥人，揆諸前揭明文及解釋，原告自應將訴外人葉濟傑列為原告一同起訴，其當事人始為適格。原告既未列訴外人葉濟傑為共同原告，以及訴之聲明未請求向合夥全體為給付，自屬當事人不適格，於法未合，應予駁回。
四、復查，被告丙○○連同鄭祿興之其他繼承人 鄭丁福 、 鄭丁旺 、 鄭月圓 及 鄭寶春 ，於八十六年十二月十日將其等繼承鄭祿興之坐落於台北縣○○鄉○○段一九七地號土地(即重測前和尚洲水湳段第一三三之一地號土地)應有部分二分之一出賣予 陳傳生 ，並於八十七年二月七日辦理所有權移轉登記等情，此有土地登記簿謄本一份附卷可稽。則被告丙○○及其他訴外人鄭丁福、鄭丁旺、鄭月圓及鄭寶春之出賣上開土地之行為，依原告主張之起訴事實觀之，是屬共同侵害原告債權之行為，而原告漏未將共同侵權行為人即鄭丁福、鄭丁旺、鄭月圓及鄭寶春列為共同被告，亦屬當事人不適格，其訴於法不合，亦應予駁回。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係請求被告給付二千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定利息為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、兩造其餘主張及舉證，核與本件訴訟不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年三月七日
臺灣板橋地方法院民事第民一庭~B法官許麗華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月七日~B法院書記官王淑燕