裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第120號判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一二○號
原告家家產品股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 陳生全 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
戊○○
參加人中台興化學工業股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人丁○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月二十九日經訴字第０九一０六一二八三九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年十二月二十二日以「必安住除蟻盒PIANCHU及圖」商標作為註冊第五四二一號「野豬」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋及捕蟲紙商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號聯合商標（如附圖一，下稱系爭聯合商標）。嗣參加人中台興化學工業股份有限公司以系爭聯合商標有違審定時商標法第三十七條第六、十、十二款之規定，檢據註冊第六五四六七號「必安住─Ａ標紙」、第六五四六九號「必安住─Ａ標紙」、第一五一二八一號「必安住─Ａ標紙」、第一八○九五八號「必安住PIANCHU」、第九六二七三七號「必安住」等正商標或聯合商標（如附圖二，下稱據以異議諸商標），對之提起異議，經被告審查，以九十一年九月十九日中台異字第九一一○○○號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭聯合商標與據以異議商標是否近似？其指定使用之商品是否同一或類似？兩者是否已併存數十年，各有知名度，客觀上不會使商品購買者產生混淆誤認之虞？
甲、原告主張之理由：
一、原告為安住及必安住系列商標之專用權人。㈠原告所有之「安住蚊香及圖樣」商標乃於四十五年七月一日即已註冊核准之商標
（註冊證第五四二一號），專用於當時之商標法施行細則第三十八條第六十八項蚊香類之各種蚊香及其他一切應屬本類之一切商品，並包括：蚊香、蚊香器、捕蟑紙、捕蟑盒、誘蟑盒、捕蠅紙、捕鼠器、獵鼠黏板。
㈡原告擁有安住及必安住系列商標共計二十四個，上開系列商標均依法辦理延展，目前仍有效存續中。
二、原告所有之安住、必安住系列之商標與參加人之商標各具相當之知名度，消費大眾不致會有誤認之虞。參加人於八十五年間連續對原告的商標以有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，而對參加人已審定之商標：商標審定號數七三八一四，商標名稱：必安住、商標審定號數七三四六九二，商標名稱：必安住、商標審定號數：七三五七四九（聯合），商標名稱：必安住，提出異議，惟經濟部中央標準局（即被告機關之前身）均以原告並無襲用之情事及原告使用必安住商標與參加人據以異議之商標至少已併存十年以上，各具相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞。故原告之產品即使標有安住、必安住系列商標亦不致對商品來源及產銷主體產生混淆及誤信。
三、依九十二年五月二十八日修正之商標法九十條及第二十三條第一項第十三款之規定，本件商標除需與據以異議之商標相同或近似外，尚需「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，始得撤銷審定。
㈠依現行商標法（九十二年五月二十八日修正於公布日起六個月施行）第九十條之
規定：本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。故本件異議事件除依修正前之商標法規定有違法事由外，依修正後之商標法亦需具有違法事由，始得撤銷本件商標之審定。
㈡本件商標之審定撤銷，被告係依修正前商標法三十七條第十二款之規定，即相同
或近似於他人同一商品或類似之商品之註冊商標者，為撤銷本件商標審定之依據，此規定相當於修正後之商標法第二十三條第一項第十三款之規定，惟該款之規定為：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。故本件商標除需相同或近似於據以異議之商標外，尚需「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，始得撤銷審定。
四、系爭聯合商標使用於指定之蚊香等商品，與據以異議之商標所指定之商品間客觀上不會造成消費者混淆誤認為相同或有關聯之來源：
㈠系爭聯合商標審定時商標法第三十七條第十二款固規定「相同或近似於他人同一
商品或類似商品之註冊商標者」，惟所謂商標圖樣之近似依同法施行細則第十五條之規定系指「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」而所謂類似商品系指「商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」（見被告台商九八０字第二０四九九七號公告之類似商品及類似服務審查基準第一條），故必該商標使用於指定之商品與他商標使用於該商標指定之商品時，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，始有前揭商標法第三十七條第十二款之適用。換言之，原告將系爭聯合商標使用於其所指定之商品與參加人據以異議之商標使用於其所指定之商品時，不會「易使商品購買人誤認」原告之商品為參加人公司之商品，即無前揭商標法第三十七條第十款之適用。又原告之商標中使用「必安住」與據以異議商標之「必安住」不會造成一般商品購買人產生混淆誤認，此為被告於八十五年間即已認定之事實（參原告證二十五號），並為參加人所不爭執。
㈡本件系爭聯合商標圖樣與據以異議之商標圖樣二者不構成近似：
⒈系爭聯合商標圖樣中之「除蟻盒」三字，原告業已依前揭商標法施行細則第二十
八條之規定聲明該部分不在專用之內，且該圖樣整體係由中文「必安住除蟻盒」、「抽象圖形動物圖」及具雙平行線之外文「PIANCHU」所構成，而參加人據以異議之註冊第六五四六七號「必安住─Ａ標紙」、第六五四六九號「必安住─Ａ標紙」、第一八０九五八號「必安住PIANCHU」等商標／聯合商標圖樣分別由特殊長方形上下具粗框，於網格狀中央設有圓球，於右側設有特大號Ａ字，在Ａ字上方重疊蓋住設有微小不顯著之「必安住」或在Ａ字下方另設二長排細小文字，或以空心草寫必安住三字融合於外文大「Ａ」內結合成整體，或由直長條對邊框，於其左右側分別設有直式排列之「PIANCHU」及中文「必安住」所構成，二者雖有「必安住」「PIANCHU」，然兩造之圖樣係各自整體構成不得擅加分割比較，且不僅組成中字數多寡不一，且整體構圖設計及構成，予以購買者之寓目印象觀感上完全不同，讀音用色上，亦明顯差異，致整體而言，於異時異地隔離通體觀察，無論於外觀、觀念、讀音上足以清楚辨識，不會使消費者產生混同誤認之虞。
⒉系爭聯合商標圖樣係為「墨色」，而據以異議之註冊第六五四六七號、第六五四
六九號、第一五一二八一號、第一八０九五八號等諸商標則為「彩色」，按前揭商標法第五條第一項之規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組點或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」故「顏色」亦為審查中重要判斷依據。故系爭聯合商標圖樣本身與據以異議之商標圖樣即無近似可言。
㈢原告將系爭聯合商標使用於指定之商品，不會易使消費者誤認該商品為與據以異
議之商標專用權人（即參加人）之商品或該商品為與參加人有關聯之來源之商品。
⒈如前述，原告為安住及必安住系列商標之專用權人，該等商標最早自四十五年間
即已註冊使用，距今已有四十七年之歷史，該系列商標中之審定第七三五七四九號、七三八一四七號、七三四六九二號必安住商標於審定公告期間參加人對之提出異議，被告機關做出異議審定，即認原告使用「必安住」商標與參加人據以異議之商標至少已併存十年以上，各具相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞。前開三件異議審定參加人對之亦無異議（即使參加人有提起訴願救濟，亦未曾推翻前中標局之認定）。既然原告使用「必安住」商標客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞，則原告使用系爭聯合商標於指定之蚊香等商品又豈會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認之虞。
⒉原告所附之原證二十五號之異議審定書係因原告使用商標名稱必安住PIANCHU（
審定第二二七六七五號）、必安住（審定一八六四八二號）、安住及圖AZUMI（審定第一八六四八一號）、安住AZUMI（審定第三六五三一九號）、安住及圖AZUMI（審定第一０八０一號）、安住及圖AZUMI（審定第五四二一號）等商標而認定原告於原證二十五號之三件商標使用「必安住」商標不會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認，則原告於系爭聯合商標使用「必安住」「PIANCHU」又豈會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認？更何況原告於系爭聯合商標指定之商品為蚊香、電蚊香等商品與前揭審定第二二七六七五號等商標所指定之商品幾乎完全相同，更不會造成商品來源及產銷主體之混淆誤認。
五、被告於前述原告所附證二十五號之審定書所示之三件商標後，陸續准予原告多件「必安住」（指定之商品與本件商標指定之商品亦屬相同或同類）之系列商標，何以本件又不准？原告之本件商標如應予撤銷審定，參加人之諸多必安住系列商標又何以得以准許？尤其，於本件審定撤銷後，被告就原告同為必安住系列商標且指定商品與本件相同之必安住商標准予核准審定，故本件之行政處分自有違平等原則。
六、本件商標異議事件、訴願決定暨原處分一則忽略商標之整體觀察原則（且未注意顏色之差別），二則於就必安住、PIANCHU分割抽離時又未慮及原告使用必安住商標與據以異議之必安住商標已各具知名度，客觀上不會易使商品購買者產生混淆誤認，其決定及處分均於法有違。
乙、被告主張之理由：
一、按現行商標法九十二年十一月二十八日公布修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理，為現行商標法第九十條所明定，而本件異議案早於九十一年九月十九日即為「異議成立」之審定，是本案自無原告所稱應適用現行商標法相關規定之情事。
二、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。而所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，為修正前商標法施行細則第十五條第一、二項所明定。又同法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束，不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務，復為改制前行政法院七十三年度判字第七九四號、七十八年度判字第二五九四號判例意旨，及被告「類似商品及類似服務審查基準」六（一）所明示。
三、查本件系爭審定第0000000號「必安住除蟻盒PIANCHU及圖」聯合商標，與參加人據以異議之註冊第六五四六七號「必安住─Ａ標紙」、第六五四六九號「必安住─Ａ標紙」、第一五一二八一號「必安住─Ａ標紙」、第一八０九五八號「必安住PIANCHU」等商標／聯合商標相較，二者圖樣皆有明顯引人注意之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又本件系爭商標所指定使用之電蚊香片、蚊香、液體電蚊香、附藥之除蟻盒、附藥之除蟑盒等商品，與據爭商標指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。揆諸上開說明，本件系爭聯合商標之申請註冊，應有前揭商標法第三十七條第十二款之適用。另本件系爭聯合商標既應依前開規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第六、十款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
四、異議之主張得就註冊商標指定使用之部分商品或服務為之，乃為現行商標法第四十條第二項所規定，修正前商標法尚無類似規定可得適用，是參加人所稱，其異議主張僅係針對系爭商標指定商品中之「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」商品云云，依前述法條規定，顯非本案異議審定當時適用之商標法條文規定，亦無現行商標法相關規定之適用，被告自難採認，參加人之主張顯非適法。
五、又原告訴稱被告先前就審定（現今已註冊）第七三五七四九號「必安住」商標異議事件，審認二造之商標已併存十年以上，各具有相當知名度，客觀上應無致相關消費者產生混淆誤信之虞，本案應為相同認定云云。經查，該案案情、適用法條及指定商品，與本案有別或不盡相同，自不得比附援引執為本案有利之論據。至原告所提被告核准之註冊第0000000號商標者，業經本案參加人提出異議，目前正於被告審查當中，被告自當依法予以處理，併予敘明。
六、另與本件相似案情之審定第0000000號商標異議案，已經鈞院以九十二年度訴字第一一八號判決駁回原告之訴在案，請予以參酌。
丙、參加人主張之理由：
一、被告於本案之處分固屬正確，但理由明顯違法。其正確理由應為以下兩點：㈠原告指定商品中有「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等三個商品與參加
人指定註冊商品應屬類似之商品，違反前揭商標法第三十七條第十二款之規定。㈡原告商標圖樣上有「除蟻盒」之說明文字，有違反前揭商標法第三十七條第十款之規定。理由說明如下：
⒈被告所為異議成立之處分明顯超出參加人提起異議之請求範圍。蓋參加人僅請求
兩項，其一為刪除商標圖樣上「除蟻盒」之說明文字。其二為刪除屬於０五０四組群而不屬於０五一０組群之指定商品，即刪除「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等商品。但該審定書為審定商標應予撤銷處分之理由並不合法，尤其對系爭必安住除蟻盒及圖商標，指定使用於電蚊香片等商品，認定與參加人必安住商標指定使用於各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似商品，顯違反情理法。
⒉兩造必安住商標並存逾三十年，原告註冊於舊法第十六類蚊香等商品，參加人註
冊於舊法第一類環境衛生用藥殺蟲劑等商品，依法既不相同也非類似商品。進而言之，現雖採國際分類，原告商品仍歸屬０五一０商品組群，參加人商品則歸屬０五０四組群商品，亦非類似商品。且被告於採國際分類後，亦認定非類似商品，進而核准系爭兩造諸多分別指定使用於０五一０與０五０四組群商品之商標註冊，如參加人之註冊第八一六三七二號必安住商標、第九六二七三七號必安住商標以及原告註冊第九五九六九二號必安住金牌商標與審定第0000000號必安住除蟻盒及圖、審定第0000000號必安住除蟑螂及圖、審定第0000000號必安住防除蟑螂及圖等商標。
⒊系爭審定商標之所以有類似商品之適用應歸責於其指定商品中增列「附藥之除蟑
盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等三個商品，因該三個商品既不屬於原告所原指定之舊法第十六類之商品，亦不屬於國際分類０五一０組群商品，此亦有被告於中台評字第Ｈ00000000號評定書，明確指出原告註冊第七六０七五三號必安住商標之專用權範圍不及於「附藥劑之防除蟑螂、附藥劑之除蟑螂、附藥劑之除蟻盒」商品（參中台評字第Ｈ00000000號評定書）。而該三個商品正歸屬於參加人所有所指定之舊法第一類暨國際分類０五０四組群商品，因此，被告應明確指明該三個商品與參加人商標指定之商品構成類似，而有違反前商標法第三十七條第十二款之適用，而非認定所有商品有類似商品之適用。
⒋被告如可擅自改變審定基準，對兩造並存且依法註冊逾三十年之商標所各別使用
之商品，作出類似商品之認定，不僅違反情理，亦違背商標法促進工商業正常發展之宗旨。因必安住為參加人苦心經營且合法註冊逾三十年之商標，在消費者心目中享有優良之信譽，一旦遭被告如是枉法認定，往後參加人必安住商標如有環境衛生用藥殺蟲劑「新商品」問世，豈不因「商標法規定商標圖樣相同或近似於他人同一商品或『類似商品』之註冊商標者，不得申請註冊」，致憑空喪失註冊保護之權利。同樣，如參加人要加強保護必安住商標，想擴大註冊如新必安住、新安住等商標，豈不因類似商品之不當認定，而被剝奪原應有的商標註冊權益。故被告機關之枉法認定顯然抹殺參加人三十多年來辛苦經營之商標權，也阻礙參加人公司之正常發展。
⒌參加人亦為著名之「鱷魚蚊香」商標權人，如任憑被告枉法認定為類似商品，則
該享譽數十年之商標，亦將與「鱷魚殺蟲劑」商標陷入同樣商標爭議，且於固有指定範圍內之商品，亦將有被剝奪正常使用鱷魚商標與正常註冊鱷魚商標權利之情事發生，故如是罔顧參加人擁有數十年合法商標權之認定理由，自當予以撤銷。
二、按參加人與原告能各自擁有必安住商標，主要因兩造指定使用之商品，依當時之商標法規定係分屬「不同類」之商品，因能「依法並存」至今。查參加人係自六十一年起先後申請一系列「必安住」商標註冊，所指定商品依當時商標法係歸屬於第一類環境衛生用殺虫劑等商品。而原告註冊野豬、安住、必安住等商標，則指定使用於蚊香、捕蠅紙、捕蟑盒等商品，係歸屬第十六類之商品。符合當時之商標法（即民國六十一年七月四日修正公布）第三十七條第一項第十二款「相同或近似於他人同一商品或『同類商品』之註冊商標，不得申請註冊。」之規定。而該條款係沿用至八十二年十二月二十二日修正時始修正為「相同或近似於他人同一商品或『類似商品』之註冊商標，不得申請註冊。」之明文。簡言之，在八十二年十二月二十二日商標法修正之前，而於六十一年七月四日之後，商標法雖有七十二年一月二十六日與七十四年十一月二十九日及七十八年五月二十六日之修正公布，但該第十二款始終維持「同一商品或同類商品」，始不得申請註冊之規定。換句話說，現行商標法雖規定於第二十三條第一項第十三款，但該「類似商品」之規定，實係沿自八十二年十二月二十二日修正商標法的規定。
三、進而言之，依六十一年當時至八十二年十二月二十二日修正前之商標法，兩造雖同時擁有必安住商標，但分屬不同類商品，依法是可以核准註冊。又自八十二年十二月二十二日修正之後，除非兩造指定商品被認為「類似商品」始有不得申請註冊之適用。但事實上，於八十二年十二月二十二日之後，參加人仍有註冊第八一六三七二號必安住商標與第九六二七三七號必安住商標分別獲准註冊使用於第五類但屬０五０四組群之環境衛生用殺虫劑商品。同樣的原告亦有註冊第七六０七五三號必安住、註冊第七六０七五四號安住優、註冊第九五七九四九號必安住金牌等商標獲准註冊於第五類，但屬０五一０組群之蚊香、電蚊香片、捕蟑盒、捕蟻盒等商品。（按我國自民國八十三年七月十五日改採商品國際分類，而將原第一類環境衛生用殺虫劑與原第十六類蚊香、電蚊香片、捕蟑盒、捕蟻盒等商品均歸屬於國際分類第五類，但前者屬０五０四組群商品，後者屬０五一０組群商品）因此顯而易見，自八十二年十二月二十二日修正商標法之後，雖為相同商標，只要指定商品不屬類似，縱為同類商品，亦可獲准商標註冊。
四、倘原告必安住商標指定使用商品如仍沿用舊法第十六類與新法０五一０組群商品，與參加人沿用舊法第一類與現行法０五０四組群商品，既各自依法註冊三十多年，當不該再視為類似有品，從而參加人自不便干涉，但本案系爭聯合商標指定商品中有「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等商品，屬舊法第一類現行法０五０四組群商品，侵及參加人商標權範圍，自當提出異議，希望被告機關能明確指出僅有該三種商品，構成類似，以達真正解決參加人與原告間指定商品之紛爭。另系爭商標圖樣之「除蟻盒」文字亦當刪除，因其不符放棄專用權之規定，除違反品質說明之法律禁止註冊規定外，其指定商品眾多，如以蚊香商品為例，倘在蚊香包裝上標明「必安住除蟻盒」，怎能不讓人誤以為是販賣除蟻盒而非蚊香，因此該商標圖樣上之「除蟻盒」並不能以放棄專用權來規避商標法禁止註冊之規定。
五、按本件審定系爭第0000000號「必安住除蟻盒及圖」聯合商標行政訴訟案件與另二案審定第0000000號「必安住防除蟑螂及圖」（鈞院九十二年度訴字第一一八）、審定第0000000號「必安住除蟑螂及圖」（同法院九十二年度訴字第一一九）聯合商標行政訴訟案件，案情相似，而該二案件業經鈞院分別於三月二十四日、四月二十三日判決在案，可供參酌。另對參加人所爭執之系爭審定商標之指定商品中，只有「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒與除蟻盒」等三個商品與參加人諸「必安住」註冊商標指定商品應構成類似商品乙節，其中「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒」等商品，業經上開判決理由認定與參加人據以異議諸商標所指定使用之商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，應屬類似商品在案，併供參酌。
理由
一、現行商標法（九十二年五月二十八日修正於公布日起六個月施行）第九十條規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」故現行商標法施行前所提異議案如已審定，縱於現行商標法施行時尚未確定，亦無適用現行商標法相關實體規定之餘地。本件商標異議事件，早於九十一年九月十九日即為「異議成立」之審定，在行政救濟中，自無法適用現行商標法相關實體規定。又本件商標異議經被告為異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本案應適用異議審定時之商標法實體規定，合先敍明。
二、次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。故所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言；又商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。亦有被告公告之「類似商品及類似服務審查基準」可資參考。
三、本件經被告機關審查認，系爭審定第0000000號「必安住除蟻盒PIANCHU及圖」聯合商標與據以異議之註冊第六五四六七號「必安住─Ａ標紙」、第六五四六九號「必安住─Ａ標紙」、第一五一二八一號「必安住─Ａ標紙」、第一八○九五八號「必安住PIANCHU」等正商標或聯合商標圖樣相較，皆有明顯引人注意之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商標，自有違首揭法條之規定，乃為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，另本件系爭聯合商標既依上揭法條之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第六、十款之規定，即毋庸審究。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張系爭審定第0000000號「必安住除蟻盒PIANCHU及圖」聯合商標圖樣係由中文「必安住除蟻盒」、「抽象圖形動物圖」及具雙平行線之外文「PIANCHU」所構成，與據以異議諸商標相較，二者雖均有中文「必安住」及外文「PIANCHU」，然組成之中文字數多寡不一，整體構圖設計及構成予人寓目印象觀感、讀音及用色上皆有明顯差異，於異時異地隔離通體觀察均足以清楚辨識，二者應非屬構成近似之商標，且系爭聯合商標之正商標為自四十五年即獲註冊之第五四二一號「野豬」商標，該正商標亦以中文「安住」作為商標圖樣之一部分，指定使用於蚊香類商品，並經三次延展，至今仍在專用權有效期間內。原告復以中文「必安住」向被告申請註冊，取得註冊第二二七六七五號「必安住PIANCHU」、第四一五五七五號「必安住─SPIANCHU─S」、第七六○七五三號「必安住」等諸商標專用權，既然原告使用「必安住」諸商標與參加人據以異議諸商標已併存多年各具市場知名度，客觀上難謂易使一般商品購買人對其表彰之商品來源及產製主體產生混淆誤信之虞，惟被告未審究兩造商標併存多年之已具廣大消費群眾之事實，即認系爭聯合商標有違前揭商標法第三十七條第十二款之規定，顯有違誤云云。
四、本院查：㈠系爭審定第0000000號「必安住除蟻盒PIANCHU及圖」聯合商標圖樣係由
左方依序由上下排列之抽象圖形動物圖、具雙平行線之外文「PIANCHU」及中文「必安住」，右方則為中文「除蟻盒」三中文字所構成，其中動物圖形所占面積甚微，並不顯著，另中文「除蟻盒」部分，原告於註冊申請時聲明不在專用之內，故系爭聯合商標，其主要部分為中文「必安住」及外文「PIANCHU」，甚為顯然。核與參加人據以異議之註冊第六五四六七號「必安住─Ａ標紙」、第六五四六九號「必安住─Ａ標紙」、第一五一二八一號「必安住─Ａ標紙」、第一八○九五八號「必安住PIANCHU」及第九六二七三七號「必安住」等正商標或聯合商標之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，無論外觀、讀音或觀念均近似，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。原告主張系爭聯合商標與據以異議諸商標雖均有「必安住」或「PIANCHU」，然兩造之圖樣係各自整體構成，不得擅加分割比較，且不僅組成字數多寡不一，且整體構圖設計及構成，予以購買者之寓目印象觀感不同，讀音用色上，亦明顯差異，無論於外觀、觀念、讀音上足以清楚辨識，不會使消費者產生混同誤認之虞云云，非屬可採。
㈡系爭聯合商標係指定使用於「蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠
紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋、捕蟲紙」商品，其中系爭聯合商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒等商品與據以異議諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均有含環境衛生用殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品。
㈢雖然原處分未具體指明系爭聯合商標與據以異議諸商標，其指定使用之商品，究
竟何者相同或類似，僅泛稱前者指定使用之電蚊香片等商品，與後者指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似云云，稍嫌籠統。訴願決定認系爭聯合商標指定使用之商品，除前述附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒外，尚有蚊香、液體電蚊香等商品，與據以異議商標指定之商品同一或類似，其見解亦與本院之認定未盡相同。惟系爭聯合商標與據以異議商標所指定使用之商品，確有部分類似之結論，則無不同，而原告又迄無減縮系爭聯合商標所指定使用商品之意思，本件自有首揭法條規定之適用。
㈣又原告主張其與參加人使用「必安住」商標，已併存數十年，各有知名度，客觀
上不會使商品購買者產生混淆誤認云云，並提出被告之異議審定書為證。惟查原告所指各該先前使用與參加人據以異議者併存之商標，其商標圖樣與系爭聯合商標有別，且係使用在蚊香或電蚊香器、蟑螂捕殺器等不用藥之補蟲器具，並未如據以異議商標使用於類似附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡、防蚊液等含藥殺蟲劑上，縱使有併存之情形亦僅限於先前使用商標之形態及其存在之商品範圍，而不及於系爭商標和未曾使用過之商品，故原告以系爭聯合商標申請註冊使用於附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒，與據以異議商標所使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等含藥殺蟲劑明顯重疊，尚難認客觀上不會使商品購買者產生混淆誤認之虞。至原告所舉被告嗣後陸續准予原告多件「必安住」之系列商標，所指定之商品與本件系爭商標指定之商品亦屬相同或同類，本件何以又不准？本件之行政處分自有違平等原則一節。經查，本件系爭聯合商標與據以異議商標近似，且使用於類似商品，理由已如前述，原告所指其他案件准予註冊核屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，亦不能比附援引作為本件應為異議不成立之依據。
五、綜上所述，被告以系爭聯合商標有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，所為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年六月二十四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月二十四日
書記官余淑芬