裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第317號民事判決
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第317號上訴人聚鼎興業股份有限公司法定代理人 林江涯 訴訟代理人 陳振東 律師複代理人 鄧凱元 律師被上訴人 馬宗凡
王雅 儷 張家駿 上列3人之訴訟代理人 林明正 律師複代理人 方興中 律師被上訴人 楊壽芝 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106年12月29日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人楊壽芝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊以楊壽芝於擔任訴外人中興航空股份有限公司（下稱中興航空）法定代理人期間，積欠伊債務為由，向原法院提起清償債務訴訟，經原法院於民國104年9月18日以104年度重訴字第108號民事判決命楊壽芝給付伊新台幣（下同）8225萬5542元本息並確定在案。然楊壽芝於該案判決確定前，明知與被上訴人馬宗凡、 王雅儷 、張家駿等3人（以下合稱馬宗凡等3人）間並無債權存在，竟於104年5月1日以其所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），與馬宗凡等3人通謀虛偽設定最高限額擔保債權總金額5520萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），致不法侵害伊債權。爰依侵權行為法則，求為判決㈠確認楊壽芝與馬宗凡等
3人間就系爭抵押權所擔保債權不存在；㈡馬宗凡等3人應將系爭抵押權塗銷（原審除確認馬宗凡等3人超過原判決附件（下稱附件）所示之債權不存在外，駁回上訴人其餘之請求。上訴人對於其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；馬宗凡等3人則就敗訴部分，並未聲明不服，已告確定。本院就未繫屬部分，茲不再贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認馬宗凡等
3人就附件所示債權不存在。㈢馬宗凡等3人應將系爭抵押權塗銷。
三、楊壽芝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或聲明陳述到院。馬宗凡等3人則以：楊壽芝前曾於102年1月25日、同年5月17日依序向馬宗凡借款1000萬元、1500萬元；次於10
3年10月6日向王雅儷借款800萬元。因楊壽芝未依約清償，經與馬宗凡、王雅儷結算後，尚餘各1080萬元未清償。再於104年4月30日向張家駿借款600萬元（以上本金債權合計2760萬元），故楊壽芝於104年5月1日以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權（擔保總債權為前開債權2760萬元之
2倍即5520萬元）予伊3人，並於104年5月4日簽立借款合約書（兼作借據）與簽發本票作為債務之擔保。足見伊3人與楊壽芝間確實存有債權債務關係存在，並非通謀虛偽設定系爭抵押權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠上訴人以楊壽芝於擔任訴外人中興航空法定代理人期間，積欠伊債務為由，向原法院提起清償債務訴訟，經原法院於104年9月18日以104年度重訴字第108號民事判決命楊壽芝給付伊8225萬5542元本息並確定在案（下稱另案）；㈡楊壽芝於104年5月1日設定系爭擔保最高限額擔保債權總金額5520萬元抵押權馬宗凡予等3人；㈢馬宗凡等3人前曾聲請拍賣抵押物，經原法院以105年度司拍字第131號民事裁定准予拍賣，並聲請強制執行（案列原法院105年度司執字第110295號），嗣經撤回執行聲請而告終結等情，有卷附另案確定判決、系爭不動產謄本、原法院105年度司拍字第131號民事裁定可憑（見原審卷第10至58頁、第118頁），並經本院依職權調閱105年度司拍字第131號民事卷宗、105年度司執字第110295號執行卷宗查核屬實（見本院卷第113至115頁）且為兩造所不爭執（見原審卷第155頁反面至第
156頁、本院卷第90頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠馬宗凡等3人就系爭抵押權所擔保之債權在附件所示範圍內，是否存在？㈡若否，則上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記是否有據？茲分別論述如下：
㈠、馬宗凡等3人就系爭抵押權所擔保之債權在附件所示範圍內，是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段固有明文。惟在原告請求確認債權不存在之訴，如被告抗辯其債權存在時，自應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第466號民事裁判意旨參照）。準此，本件上訴人以伊經由另案確定判決取得對楊壽芝計8225萬5542元本息債權，因楊壽芝與馬宗凡等3人通謀虛偽設定系爭抵押權，而不法侵害伊之債權為由，提起本件訴訟，請求確認馬宗凡等3人與楊壽芝間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。經原審判決超過附件所示債權外，其餘抵押債權不存在（未繫屬本院部分，不再贅述）。故馬宗凡等3人自應就此抵押擔保債權存在乙節，負舉證之責。
⒉經查：
⑴、楊壽芝於104年5月1日以其所有系爭不動產，設定系
爭最高限額擔保債權總金額5520萬元抵押權予馬宗凡等
3人，依不動產登記謄本所示：「擔保債權種類及範圍：本筆抵押物擔保範圍包括債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證債務。擔保債權確定日期：104年6月29日。清償日期：104年6月30日。利息：無。遲延利息：按借貸金額依年利率百分之二十計算，給付遲延利息至清償日期止。違約金：按每萬元每日貳拾元整計算至清償日止，其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償。
」（見原審卷第15至16頁），可知在104年6月29日（即擔保債權確定日）前，包括楊壽芝對馬宗凡等3人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證債務，均屬系爭抵押權所擔保債權之範圍。茲就馬宗凡等3人是否有如附件所示之抵押債權存在乙節，一一論述如下：
①、馬宗凡部分：
、楊壽芝曾於102年1月25日、同年5月17日，依序向馬宗凡借款1000萬元（預扣利息後匯款928萬5880元）、1500萬元（預扣利息後匯款
750萬元、666萬8750元），並約定按月清償本金及利息等情，有卷附公證書檢附金錢消費借貸契約、匯款申請書、交易明細表可稽（見原審卷第95至101頁、第158頁）；再佐以1000萬元借款部分，雙方約定分24期給付，並按月於28日給付利息至清償完畢止。於屆期未清償時，需給付每萬元以每日30元計算之違約金（即至遲應於104年1月28日清償完畢，見原審卷第96頁借貸契約第4條、第6條）；另1500萬元借款期間則自102年5月17日至102年
6月16日止，屆期未清償，需支付以年息20%計算之遲延利息及每萬元每日以30元計算之違約金（見原審卷第100頁借貸契約第3條、第
5條）；嗣楊壽芝未於約定期限內清償，僅清償前開債務之一部，經雙方結算後尚有1080萬元未清償，楊壽芝除設定系爭抵押權作為債務擔保之外，並於104年5月4日簽署系爭借款合約書（兼作借據）（下稱系爭1080萬元借據），約定借款清償期限至104年6月3日止，另再簽發同額並指定受款人「馬宗凡」之本票（到期日為104年6月4日）乙紙作為擔保，此觀系爭借款合約書（兼作借據）內載：「因債務人（以下簡稱甲方）楊壽芝提供第三項所示不動產（指系爭不動產）為擔保借款新臺幣壹仟零捌拾萬元整。與債權人（下稱乙方）協議，承諾下列各項條款，以資遵守，其他條件如下：借款予甲方新臺幣壹仟零捌拾萬元整，當場以現金交予楊壽芝親收訖無訛。為保障乙方新臺幣壹仟零捌拾萬元整之債權，共開給乙方本票壹張。..」（見原審卷第182至183頁）即明。堪認馬宗凡對楊壽芝有1080萬元之債權存在，且該債權發生在104年6月29日（擔保債權確定日）之前，自屬系爭抵押權所擔保債權範圍。
、上訴人雖以系爭1080萬元借據並未記載該借款為楊壽芝與馬宗凡雙方就1000萬元、1500萬元借款結算後之金額為由，主張馬宗凡與楊壽芝間為通謀虛偽設立系爭抵押權云云。但查：
Ⅰ、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號民事判例意旨參照）。
Ⅱ、楊壽芝曾向馬宗凡借款1000萬元、1500萬元乙節，有卷附公證書檢附金錢消費借貸契約、匯款申請書、交易明細表可稽（見原審卷第95至101頁、第158頁），已如前述；若系爭1080萬元借款為另一筆借款，則楊壽芝積欠馬宗凡借款連同前開1000萬元、1500萬元兩筆，本金債權即已達3580萬元，再加計遲延利息及按日以每萬元每日30萬元計算之違約金（見原審卷第96頁、第100頁），早已超過系爭抵押權擔保債權總金額5520萬元。足見楊壽芝因前開借款屆期未依約清償借款，乃與馬宗凡結算尚有1080萬元未清償，故楊壽芝除設定系爭抵押權外，並簽立系爭1080萬元借據暨簽發指定受款人之同額本票，一併作為還款之擔保。準此，系爭1080萬元借款債權既發生在系爭抵押權確定日104年6月29日之前，自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
Ⅲ、此外，上訴人又無法舉證楊壽芝與馬宗凡二人通謀虛偽成立系爭1080萬元借款債務乙節，則上訴人以系爭1080萬元借據並未記載該借款為楊壽芝與馬宗凡雙方就1000萬元、1500萬元借款結算後之金額為由，主張馬宗凡與楊壽芝間為通謀虛偽設立系爭抵押權云云，並無可取。
②、王雅儷部分：
、楊壽芝曾於103年10月6日向王雅儷借款800萬元乙節，有卷附華南商業銀行匯款回條聯可稽（見原審卷第102頁）；嗣因楊壽芝未依約清償，經雙方結算本金與利息後尚有1080萬元未清償，楊壽芝除設定系爭抵押權作為債務擔保之外，並於104年5月4日簽署系爭借款合約書（兼作借據），約定借款清償期限至104年6月3日止，另再簽發同額並指定受款人「王雅儷」之本票（到期日為104年6月4日）乙紙作為擔保，此觀系爭借款合約書（兼作借據）內載：「因債務人（以下簡稱甲方）楊壽芝提供第三項所示不動產（指系爭不動產）為擔保借款新臺幣壹仟零捌拾萬元整。與債權人（下稱乙方）協議，承諾下列各項條款，以資遵守，其他條件如下：借款予甲方新臺幣壹仟零捌拾萬元整，當場以現金交予楊壽芝親收訖無訛。為保障乙方新臺幣壹仟零捌拾萬元整之債權，共開給乙方本票壹張。..」（見原審卷第179至180頁）即明。堪認王雅儷對楊壽芝確實有1080萬元債權存在，且該債權發生在
104年6月29日（擔保債權確定日）之前，自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
、上訴人雖以前開1080萬元借據並未記載該借款為楊壽芝與王雅儷雙方就800萬元借款結算後之金額為由，主張王雅儷與楊壽芝間為通謀虛偽設立系爭抵押權云云。然查：
Ⅰ、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號民事判例意旨參照）。
Ⅱ、楊壽芝曾向王雅儷借款800萬元，並經王雅儷依約匯款（見原審卷第102頁），已如前述；又若該1080萬元借款為另一筆借款，則楊壽芝積欠馬宗凡借款除原借款1000萬元、1500萬元兩筆外，再加計遲延利息及按日以每萬元每日30萬元計算之違約金（見原審卷第96頁、第100頁），已超過系爭抵押權擔保債權總金額5520萬元。
若楊壽芝並未與馬宗凡、王雅儷就前開債務為結算尚餘各1080萬元，則馬宗凡怎會同意楊壽芝設定系爭抵押權擔保總債權金額5520萬元作為其與王雅儷、張家駿等三人債權之共同擔保？足見楊壽芝因前開借款屆期未依約清償借款，乃分別與馬宗凡、王雅儷結算債務，尚有各1080萬元未清償，故楊壽芝除設定系爭抵押權作為共同債務擔保外，並各簽立系爭1080萬元借據暨簽發指定受款人之同額本票，一併作為還款之擔保。準此，該1080萬元借款債權既發生在系爭抵押權確定日104年6月29日之前，自屬系爭抵押權所擔保債權範圍甚明。
Ⅲ、此外，上訴人又無法舉證楊壽芝與王雅儷二人通謀虛偽成立該1080萬元借款債務乙節，則上訴人以系爭1080萬元借據並未記載該借款為楊壽芝與王雅儷就800萬元借款結算後之金額為由，主張王雅儷與楊壽芝間為通謀虛偽設立系爭抵押權云云，亦無可採。
③、張家駿部分：
、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院63年第6次民事庭總會決議意旨及同院87年度台上字第1682號民事裁判意旨參照）。
、楊壽芝於104年4月30日與張家駿達成借款
600萬元之合意，連同前開馬宗凡、王雅儷原借款債務結算，各尚餘1080萬元借款債務尚未清償，除於同年5月1日設定系爭抵押權作為債務擔保外，並於同年5月4日簽立借款金額各200萬元之借據及同額本票共計3紙，作為還款之擔保；張家駿則預扣利息（25萬2000元）、匯費70元、地政設定費用6萬3300元後之餘額568萬4560元，於當日即匯款至楊壽芝指定收款人中興航空股份有限公司帳戶等情，有卷附借款明細、華南商業銀行匯款回條聯、借款合約書（兼作借據）、本票可參（見原審卷第103至104頁、第184至185頁、第270至
274頁；本院卷第287至301頁）。依上說明，張家駿於104年5月4日原應匯款600萬元，但其僅匯款568萬4560元，其中除預扣利息25萬2000元部分，既未實際交付楊壽芝，則張家駿與楊壽芝間，就此25萬2000元部分即未成立金錢借貸契約；另張家駿預扣之匯費70元、地政設定費用（即系爭抵押權設定費用）部分，依約應由楊壽芝支付，由張家駿先行代墊扣還（此觀原審卷第103頁由楊壽芝簽名確認之借款明細自明），實屬已交付楊壽芝之借款金額，此部分仍成立借貸契約。準此，楊壽芝積欠張家駿實際借貸款項應為574萬7930元（計算式：0000000＋70＋63300＝0000000）。
而張家駿對楊壽芝之系爭574萬7930元債權，既發生在系爭抵押權確定日104年6月29日之前，自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
、上訴人雖以楊壽芝與張家駿間係通謀虛偽成立系爭抵押權云云。然承前所述，上訴人既無法舉證楊壽芝與張家駿二人通謀虛偽成立574萬7930元借款債務乙節，則上訴人單方臆測其二人間係通謀虛偽成立系爭抵押權云云，仍無可取。
⑵、綜上，馬宗凡、王雅儷、張家駿對楊壽芝分別有1080萬
元、1080萬元、574萬7930元之主債權存在（詳附件），且各該債權均發生在系爭抵押權擔保債權確定日104年6月29日之前，核屬系爭抵押權所擔保所之債權範圍。故上訴人主張其3人與楊壽芝間通謀虛偽設立系爭抵押權云云，並無可取。
㈡、上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記是否有據？⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事判決意旨參照）。
⒉查，馬宗凡、王雅儷、張家駿對楊壽芝既分別有1080萬元、
1080萬元、574萬7930元之主債權存在（詳附件），且各該債權均發生在系爭抵押權擔保債權確定日104年6月29日之前，核屬系爭抵押權所擔保所之債權範圍；又前開各主債權並未全部清償、免除、抵銷或其他原因而消滅，則上訴人以馬宗凡等3人與楊壽芝通謀虛偽設定系爭抵押權，故意不法侵害其之債權為由，依侵權行為法則，訴請塗銷系爭抵押權云云，於法無據，應予駁回。
六、從而，上訴人依侵權行為法則，訴請確認（除確定部分外）馬宗凡等3人就附件所示之主債權不存在，並塗銷系爭抵押權，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中華民國108年6月12日
民事第九庭
審判長法官楊絮雲
法官蔡和憲法官陳月雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月12日
書記官陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。