裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國90年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第四七七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周村來
周元培右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二八五九二號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。附表編號一所示之物沒收銷燬，附表編號二、三所示之物沒收。
事實
一、甲○○於民國八十九年十二月二十七日某時，在高雄市某電動玩具店內，因某位姓名、年籍均不詳而綽號「 董仔 」之成年男子託其駕駛車號000000號之計程車（係由某不詳男子於同年十二月二十日向不知情之車行老闆 姜國棟 所承租）將第二級安非他命四小包（共計驗前毛重六十七點六三公克，驗後毛重六十七點五八公克）【安非他命四小包乃每二包分裝於二香菸盒內】，持至高雄市○○路橋下附近，販賣予綽號「 安仔 」之不詳男子後，再將販賣所得價金攜回交付之，甲○○即應允之，旋基於與「董仔」共同販賣安非他命圖利之犯意，駕駛車號000000號計程車前往高雄市○○區○○路○○○巷口附近，於同日下午五時三十分許，適甲○○在車上搖下車窗手持內含二小包安非他命之香菸盒一個，向當時正在對街手持鈔票亦向甲○○招手之綽號「安仔」的不詳男子晃動，而「安仔」正欲過街與甲○○交易時，旋為警當場查獲而未遂，「安仔」隨即逃逸，警方則自甲○○手中扣得內含二小包安非他命之香菸盒一個，並於其駕駛之前開計程車內，另扣得含二小包安非他命之香菸盒一個及「董仔」所有供甲○○販賣安非他命所用之空夾鏈袋二百六十只、電子秤一台（均詳如附表所示）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不否認有於右揭時、地受「董仔」之託而駕駛計程車並搖下車窗，持香菸盒一個向對街手持鈔票搖晃之男子招手，旋為警查獲之事實，惟矢口否認涉有販賣安非他命之犯行，辯稱：我不知道香菸盒內有安非他命，也不知道計程車的駕駛座下方還有一個牛皮紙袋，當然不知道裡面有什麼，「董仔」只叫我開計程車將香菸盒拿給「安仔」，沒叫我替他收錢云云。經查：
（一）被告於警訊時，在其選任辯護人 凌進源 律師在場之情形下業已供稱：是「董仔」叫我到右揭查獲地點，將香菸盒交給一位綽號「安仔」的男子，要我交付後向「安仔」收取金錢後再將錢拿回去給「董仔」，金額多少我不清楚，而我與「安仔」欲交易時「安仔」看到有警察過來，便拔腿就跑，當時我有搖下車窗持香菸盒向「安仔」招手等語，而扣案之四小包安非他命經送驗後，均確屬安非他命等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙附於本院卷內可憑，並有附表所示之物品扣案可稽。
（二）且查，右揭事實亦核與證人即當場查獲被告之高雄市警察局左營分局警員 許家德 證述之情節均相符合，其證稱：當天我們是先查獲一位丙○○施用毒品的案子，丙○○供稱其毒品是在九如交流道附近向一位駕駛ＺＩ─二四一號計程車之人購買，我們就開警車帶同丙○○至現場附近尋找該車，剛好看見被告在該車號之計程車上，搖下車窗，拿一個峰牌香菸盒向對面路邊一名年約二十餘歲的男子招手，該男子手上當時拿一把鈔票向被告招手，我們就下車上前盤查，結果在對面路邊的男子就馬上逃跑，因當時另一位警員要在警車上戒護丙○○，所以無法上前逮捕該逃跑之男子，我逮捕被告時，他香菸盒還在手上，其餘扣案物品則是以牛皮紙袋包著而在計程車駕駛座下方扣得，袋內亦有一香菸盒，各香菸盒內均有二小包安非他命，被告當時說他是替別人送的，我為被告製作警訊筆錄時，被告有聘請凌進源律師在場，並未有違背被告意思而訊問之情形。扣案的二個香菸盒是一樣的，但香菸盒子我們並未扣案，該香菸盒已開封，而用橡皮筋綁起來的（分別參照本院於九十年三月二十九日與同年六月十二日之審判筆錄）等語。被告雖辯稱僅係受託交付香菸盒，不知盒內裝有毒品云云，惟查，若係純粹峰牌香菸之買賣交易，任何便利商店、一般商店或檳榔攤等處均可隨意購得，豈有尚需大費周章託人專程駕車交付，尚且委託其收取價款之理？且依證人許家德之前開證詞，裝有安非他命之香菸盒業已開封，僅以橡皮筋綁住，極易拆開查看，是以被告上開辯詞實難採信。至於被告辯稱不知駕駛座下方牛皮紙袋內有毒品一節，證人乙○○業已證稱：被告手上之香菸盒與牛皮紙袋內之香菸盒係一模一樣等語，已如前述，另依本院於九十年六月十二日審理期日當庭勘驗扣案四小包安非他命之結果，其外觀及包裝均相同，各包數量以目測亦極為相近，亦即從外觀上難以分辨四包有何不同之處，可知應由同一人於極接近之時間內所分裝、包裝，而汽車駕駛座下方並非一般人極難查覺之處，該牛皮紙袋口亦未封死，再參以第二級毒品安非他命乃價值極高之物品，且依扣案安非他命數量一半之三十餘公克來計算（一香菸盒內僅裝二小包安非他命），其市價價值不斐，衡情如此貴重之物品，他人將之留於車上之機率極低，從而，被告此部分辯解亦不足採信，應認被告於駕車時即已知車上之牛皮紙袋內置有含安非他命等物，而袋內之安非他命亦係「董仔」交由被告欲販賣予他人之物，其中空夾鏈袋二百六十只、電子秤一台，則為董仔所有供被告販賣安非他命所用之物。
（三）至證人即出租前開計程車之車行老闆姜國棟於警訊、偵查中均證稱被告並非當初租車之人等情，另證人即向警方供述曾向駕駛前開計程車者購買之人丙○○，亦證述其毒品非向被告購買等情，惟上開二位證人之證詞，與本案被告前開罪行之成立並無影響，是以尚難據以作有利於被告之認定，附此敘明。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○基於與「董仔」共同販賣安非他命圖利之意思，已著手交付安非他命予「安仔」之構成要件行為時，因當場為警查獲致未完成交易之犯行，係犯毒品危害防制條例案件第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其前開犯行與綽號「董仔」而姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，應均論以共同正犯。又被告欲販賣安非他命前之持有安非他命行為，本應以持有論，然其持有之低度行為應被販賣（未遂）之高度行為所吸收，故不另論其非法持有犯行。又其係犯販賣二級毒品未遂罪，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨雖認被告係犯幫助販賣第二級毒品未遂罪一節，惟按，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯，是以依被告之前開犯行以觀，其既以自己犯罪之意思參與犯罪，自應論以共同正犯，況縱依公訴人所認定之事實，依前開說明，亦應論以共同正犯，此部分公訴意旨容有未洽，惟起訴之社會基本事實既為同一，應依法變更起訴法條。爰審酌被告前無犯罪前科，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，素行非差，暨參酌犯罪動機、目的、手段，販賣次數非多，又查獲之安非他命數量非微，且販賣安非他命之行為嚴重危害他人健康，情節惡性甚鉅，犯罪後飾詞卸責、匿飾犯行之犯後態度等一切情狀，酌量處如主文所示之刑，以示儆懲。附表編號一所示之甲基安非他命四小包（共計驗前毛重六十七點六三公克，驗後毛重六十七點五八公克），確屬第二級毒品之情，已如前述，應依毒品危害防制條例條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；附表編號二、三所示之物，係「董仔」所有供被告販賣安非他命所用之物，應依同條例第十九條第一項規定亦予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項，第十八條第一項前段，第十九條第一項，刑法第十一條，第二十八條，第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官周玉群右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃英彥中華民國九十年六月二十七日附表：
┌──┬────┬───────────────────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────┼───────────────────┤│一│安非他命│四小包（共計驗前毛重六十七點六三公克，││││驗後毛重六十七點五八公克）│├──┼────┼───────────────────┤│二│空夾鏈袋│二百六十只│├──┼────┼───────────────────┤│三│電子秤│一台│└──┴────┴───────────────────┘如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。