裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第40號民事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第四０號
上訴人台灣新學友書局股份有限公司法定代理人丁○○○訴訟代理人甲○○
丙○○被上訴人永豐隆企業股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三五０九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人永豐隆企業股份有限公司（以下簡稱永豐隆公司），於民國八十六年六月十六日，由負責人乙○○代表與上訴人新學友書局股份有限公司（以下簡稱新學友公司）簽訂加盟契約書，契約期間自八十六年八月一日起至九十一年七月三十一日止，嗣即交付加盟權利金、加盟保證金，並隆續進貨及書籍，詎至八十六年十一月止，被上訴人竟積欠上訴人共計新台幣（下同）二百六十萬三千二百十一元。加盟契約嗣經終止，上訴人爰請求被上訴人給付該金額及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（經原審為上訴人全部敗訴之判決）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百六十萬三千二百一十一元及遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人因上訴人提出之市調報告始參與新學友書店之加盟，然自八十六年六月十六日後，被上訴人就瑞豐店之營收不敷成本，已於八十六年十一月十八日向上訴人表示終止契約，且上訴人已表示願退還加盟權利金、加盟保證金、年度宣傳費、電腦設備費用。加計退回書籍之款項，已超過上訴人得請求之金額，伊以上開款項與上訴人請求貨款互相抵銷，上訴人不能再請求給付等語資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張兩造間訂有加盟契約，被上訴人自八十六年八月一日營業，陸續進貨，至十一月底累計共積欠上訴人二百六十萬三千二百一十一元貨款，該加盟契約嗣經終止，為兩造所不爭執。兩造所爭，而應先予審究者為：該契約究於何時由何造終止。經查：兩造所訂契約第十九條有「契約提前終止罰則」之約定，依該約定被上訴人係得單方通知提前終止契約，此約定係「契約終止權之保留」，並無須得他方同意，只不過提前解約須受他方扣減履約保證金而已。此觀契約該條所約定之記載自明。本件被上訴人主張其係於八十六年十一月十八日向上訴人表示終止，並有上訴人公司襄理 譚家偉 、加盟部助理 趙惠儀 先後於八十七年一月十四日、三月十日擬具之工作報告可稽。上訴人雖以：被上訴人終止之表示未依契約第十九條第一項之約定，於三個月前以書面通知，故不生終止效力云云抗辯，並主張其亦已於原審九十年十月三十一日之準備書狀中，依契約第十九條第二項約定通知被上訴人逕行終止契約等語。按被上訴人是否有於三個月前通知，僅生依此計算契約何時發生終止效力而已，並不影響被上訴人終止權之有效行使，易言之，即被上訴人於八十六年十一月十八日向上訴人表示終止，縱未能如被上訴人所主張，係兩造合意終止，然兩造之契約亦於八十六年十一月八日經三個月後之八十七年二月十八日終止。況上訴人之職員於先後八十七年一、三月間亦就終止後兩造應行結算找補之項目，金額為擬算，並擬具工作報告，由此狀況客觀上觀察，足認上訴人係肯認被上訴人提前終止契約而發生終止效力，僅不過因契約終止後，兩造對應如何結算金額之找補有意見不一之情形而已。並於契約第十九條所定「書面」通知，僅為杜爭議之形式證據約定而已，並非法律行為之方式，不能認為未以書面通知即不生終止效力之意，終止之表示，僅係意思之通知，亦非法律行為，尤不待言。該契約因兩造有終止權保留之約定，被上訴人亦為終止之表示，該片面之終止，雖非合意終止（如後述），但已生終止之效力。上訴人雖主張其亦行使終止權，惟在九十年十月卅一日前有為終止之主張，未提出任何事證以實其說，至於其主張於九十年十月三十一日之訴訟中，已通知被上訴人終止契約，因系爭契約早經被上訴人合法有效終止，乃上訴人於契約終止失效約四年後才表示其亦行使終止權，自無任何意義。被上訴人雖主張兩造係合意終止，據被上訴人所提出為上訴人不爭之工作報告內載：「高雄瑞豐店在經營期間，收支無法平衡，業主在經濟效益評估下決定結束營業」；上訴人加盟部助理趙惠儀乃於八十七年三月十日擬具工作報告，載明應收費用及擬退費用各若干，雖經其主管即襄理譚家偉蓋章，但該等文件上「總經理欄或核准欄均係空白，且文件用語為「擬退」，俾供上訴人公司參酌，尚未經上訴人同意，故被上訴人以譚家偉及趙惠儀所擬具之工作報告僅係以職員之身分，與被上訴人磋商結算找補事宜，揆諸上揭說明，並無合意終止之可言，且結算金額之試算，亦有待上訴人合意，而非譚家偉等職員可得全權代表，此觀該報告及事件之始末自明。被上訴人主張兩造合意終止加盟契約，為無可採。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件原存在兩造間之系爭加盟契約業經被上訴人終止，已如前述。而被上訴人就上訴人主張被上訴人積欠上訴人二百六十萬三千二百十一元之貨款數額並不爭執，被上訴人主張就以下之款項主張抵銷，茲分論如下：
㈠圖書存貨一百七十七箱，合計價款為一百九十六萬九千七百四十四元，業經被上
訴人交由上訴人取回，為上訴人不爭之事實，金額亦為上訴人所不爭執（本院卷第一五八、一五九頁；另被上訴人於原審主張應從上訴人請求之貨款額中扣除，本此所生百分之五營業稅九萬八千四百八十七元，於本院不主張）。
㈡禮卷一萬六千七百五十元
上訴人就被上訴人主張上訴人發行之禮券經持有人至被上訴人瑞豐店兌換圖書計有一萬六千七百五十元，因禮券款項已由上訴人收取，應予扣除，並不爭執，並有禮券影本多份附卷可按，自堪信為真實，被上訴人主張抵銷應予准許。
㈢八十六年十一月份退貨應退還稅額四萬四千六百零六元
被上訴人主張八十六年十一月份退貨稅額折讓單未簽回，共計四萬四千六百零六元之應退還稅額，應予扣除，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人主張四萬四千六百零六元之應退還稅款與上訴人之貨款為抵銷亦有理由。
㈣加盟權利金、履約保證金、取回電腦設備及宣傳廣告費部分：
⒈被上訴人主張上訴人應退還加盟權利金四十七萬元。查依契約第四條第三項之
約定「權利金自雙方簽訂本契約後概不退還（無論期滿、提前終止、終止），乙方（指被上訴人）亦不得以其他理由要求甲方（指上訴人）退還」（原審卷第八頁）。是而被上訴人主張上訴人應退還加盟權利金，並進而主張抵銷，即無可取。
⒉履約保證金四十萬元，被上訴人雖主張上訴人應全數退還，並據以主張抵銷。
惟查，本件係被上訴人提前終止契約，依契約第十九條第一項附表之約定，應由上訴人沒收其中之三十萬元，即被上訴人僅得請求上訴人返還十萬元。雖被上訴人以：因上訴人之市場調查及業務評估不實﹖誤導被上訴人作錯誤投資，是上訴人得沒收之違約金過高，應予酌減云云。然加盟商店業績之良窳，繫於景氣、行銷手法、成本控制等諸因素，被上訴人主張其業績不良，乃肇因於上訴人評估不實，未能舉證證明，徒以臆斷之詞，指摘上訴人。而兩造訂約後，被上訴人僅經營數月即行終止，上訴人就四十萬元中取三十萬元充當違約金，並無過高之情。此項目上訴人僅應返還十萬元，被上訴人在此十萬元範圍內之抵銷，應予准許。
⒊被上訴人將電腦設備交上訴人取回，此部分之金額為五十二萬九千七百三十八
元，為上訴人所不爭執（本院卷一五九頁），則被上訴人主張抵銷，應予准許。
⒋宣傳廣告費五萬四千元，乃被上訴人依契約第九條支付予上訴人，該契約嗣既
由上訴人自行終止，而終止契約亦非如解除契約有民法第二百五十九條之準用規定，被上訴人主張上訴人應予退還並執以抵銷，自非有據。
五、綜上被上訴人得主張抵銷之金額逾上訴人得請求之二百六十萬三千二百十一元（1,969,744+16,750+44,606+100,000+529,738=2,660,838，2,660,838＞2,603,211)，被上訴人對上訴人所負之二百六十萬三千二百十一元貨款債務，經抵銷後貨款債務業已消滅。從而上訴人依據上開加盟契約，請求被上訴人給付二百六十萬三千二百十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應駁回，原審為上訴人敗訴之判決，理由容有未同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年九月二十日~B法院書記官林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ