裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2331號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2331號上訴人即被告 周柏儒 選任辯護人 潘韻帆 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第85號，中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署，更名前臺灣士林地方法院檢察署檢察官，106年度偵字第14300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
周柏儒緩刑貳年。
事實
一、周柏儒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與某真實姓名年籍不詳自稱為「 鄭義憲 」之成年友人，共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國106年4月4日上午10時53分許， 吳素秋 與周柏儒以其等各自所有行動電話之臉書通訊軟體聯絡時，吳素秋向周柏儒表示欲向其友人購買甲基安非他命，因該友人正好在周柏儒住處，且正欲離去，該友人乃委託周柏儒將價格新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1公克轉交給吳素秋，嗣周柏儒於同日下午1時18分許，以同一行動電話與吳素秋聯絡，相約在新北市○○區○○路2段245巷口碰面後，由周柏儒將甲基安非他命1公克交付予吳素秋，並向吳素秋收取1,000元價金，再將該1,000元價金轉交其該名友人。嗣因吳素秋於106年9月2日，為警查獲另案涉犯施用毒品，經詢問其歷次購買毒品來源，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告周柏儒（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第86-88頁、第128-129頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審及本院自白不諱，並經證人吳素秋於警詢、偵查、原審審理中證述無訛（見106偵14300卷第6-9頁、第31-32頁、原審107訴字85卷第88-96頁、本院第85、127頁），復有海山分局製吳素秋與周柏儒之通訊軟體對話紀錄照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：吳素秋】、門號0000000000通聯記錄查詢、吳素秋與周柏儒之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第10-14、21-29、39-43頁）在卷可稽，足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。
二、按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。販賣毒品係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。被告為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告就上開販賣毒品犯行，主觀上具有營利之意圖，應甚明確。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有上開毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與「鄭義憲」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；且僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。經查，被告確曾於檢察官偵查中明確表示承認販賣第二級毒品犯行等語（見偵卷第34頁）；又被告於原審審理時供述：其受友人委託將甲基安非他命交付予吳素秋，並向吳素秋收取1,000元價金，其知悉該友人係在販賣甲基安非他命等語（見原審卷第88、98至100頁），亦應已足解為就本次販賣毒品之犯罪事實主要部分為肯定之供述，堪認被告於偵查及審判中均曾自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。經查，被告固於檢察官偵查中及原審審理時均供稱其係受名為鄭義憲之友人委託將甲基安非他命交予吳素秋並收取1,000元價金等語（見偵卷第34頁、原審卷第88頁），惟本案並未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此說明。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告所犯販賣甲基安非他命之數量甚微，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告曾於偵審中自白犯行之態度，認其情顯有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項之規定，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具成癮性，足以戕害他人健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣給他人，危害社會治安及國民健康，惟販賣毒品之數量非鉅，販賣所得金額不高，且犯後坦承犯行，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，曾從事修車工作，每月可賺1萬餘元，與其祖母、叔叔同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處其共同販賣第二級毒品，處有期徒刑1年10月，並說沒收部分說明：㈠未扣案被告所有供本案使用之行動電話1支含SIM卡1枚，為被告供犯販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告向吳素秋收取1,000元價金後，已將該1,000元價金轉交共犯之友人，被告就本次販賣毒品之犯罪所得並無分得部分，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨略以：我承認犯罪，原審判決認定的事實都對，沒有冤枉到我，我上訴是因為家裡狀況，然後大部分都是家裡狀況，我叔叔現在癌症無法走路，都是我奶奶在照顧我叔叔，因為如此，所以她無法上班，我沒有爸爸，爸爸已經過世了，希望可以緩刑等語。經查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，因一時失慮致罹刑典，其前雖曾施用毒品經裁定觀察勒戒，本件被告犯後已坦承犯行，深知悔悟，且目前在校進修餐飲課程，以及半工半讀在水電行工作，有在校證明書正本、在職證明書正本、學費繳費單影本、汐止國泰綜合醫院診斷證明書正本及新北市汐止區拱北里家境清寒證明書正本各乙份可憑（見本院卷第102-110頁），對未來職涯也初具規劃等情，業據被告及其辯護人於本院審理時陳稱在卷，本院認被告經此次科刑教訓後，應知所警惕，當信無再犯之虞，因認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國107年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。