裁判字號：臺灣南投地方法院102年易字第280號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度易字第280號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告許徑源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第433號），本院判決如下：
主文許徑源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、許徑源基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
1年8月22日凌晨5時15分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年8月22日凌晨5時15分許為警依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序及審理時均無爭執，且該等檢驗報告係上揭機構受檢察機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告並未就卷內供述證據之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內供述證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告許徑源固不否認其於上揭時點為警採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，先於準備程序時辯稱：驗尿前4天我均至友人 林昆明 住處，可能是我至林昆明住處睡覺時，林昆明與其友人正施用甲基安非他命，我確實無施用甲基安非他命云云，復於審理時改稱：可能是感冒藥水或治痛單所致，因為平常我有偏頭痛之情況，所以才會喝治痛單止痛，我未施用甲基安非他命云云。惟查：
（一）被告於101年8月22日5時15分許，為警經其同意採尿後送驗，經詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EI
A）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為275ng/ml、甲基安非他命濃度數值為4088ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司報告日期為101年9月5日、報告編號為00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，又此送驗尿液檢體，係被告親自排放並當被告面封緘，為被告於警詢時所坦認，應可排除受不當污染之可能，是此部分之事實，堪以認定；又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年7月22日管檢字第0000000000號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。另按尿液毒品檢驗如以免疫學分析法篩驗，有可能因藥品交叉反應而在尿液中產生「偽陽性」之毒品反應，但若以氣相層析質譜分析法確認，則可完全排除偽陽性反應，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函示在案，亦為本院職務上所知悉，故上開鑑驗結果堪以採信。由上足認被告確有於101年8月22日5時15分為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行。
（二）又同處一室之人，若其中一人施用甲基安非他命，其他未施用者，因吸入「二手煙」，其尿液經檢驗是否會呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，雖無相關文獻、研究報告可資參佐，惟依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參；且吸入煙霧或（甲基）安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或（甲基）安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或（甲基）安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或（甲基）安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或（甲基）安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函足考。從而，本案被告尿液檢驗報告安非他命濃度數值為275ng/ml、甲基安非他命濃度數值高達4088ng/ml，甲基安非他命高出閾值（500ng/ml）甚多，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人排放之甲基安非他命二手煙霧，而導致其呈上開之尿液檢驗結果，被告以此為辯，顯屬無據。
（三）另刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。又安非他命、甲基安非他命為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署藥品許可登記之藥品，亦即核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命，行政院衛生署藥品許可登記之藥品中，服用後可能於體內代謝產生安非他命、甲基安非他命者，均需醫師開立處方箋，方可使用，有行政院衛生署管製藥品管理局92年10月17日管檢字第0000000000號函、92年8月21日管檢字第0000000000號函，況行政院衛生署管制藥品管理局亦函稱：「明通化學制藥股份有限公司」所生產之「治痛單液」所含Methylephedrine成分，人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但初篩陽性檢體須再以氣相層析質譜法進行確認，不致造成甲基安非他命類偽陽性反應等情，有該局96年8月9日管檢字第0000000000號函可憑足徵，縱被告曾於本案驗尿前有服用感冒藥、治痛單等市售成藥，應不致造成其尿液檢驗呈毒品甲基安非他命陽性反應之結果，且被告始終未提供所服用藥物之名稱、種類、來源，及於何時取得、服用等任何線索，而指出證明其抗辯或主張存在之方法，顯無從為任何必要之調查，則被告所辯並不能援為其有利之認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告所辯為事後卸責之詞，不足採信，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告許徑源前於97年間因施用第二級毒品犯行，經依臺灣桃園地方法院97年度毒聲字第372號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年8月14日執行完畢釋放等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
（二）又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹北簡字第392號判決判處有期徒刑3月確定，於99年12月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第五庭審判長法官廖慧娟
法官李昇蓉法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國102年11月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。