裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第3302號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第3302號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人李振和上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：102年度執聲字第1496號），本院裁定如下：
主文李振和犯如附表編號1、2、4所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李振和因偽造有價證券等數罪，先後經判決確定如附表（其中編號3護照條例一案受刑人欲聲請易科罰金），應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。查受刑人於裁判確定前犯數罪，編號1、2、4所示之罪均係於95年7月1日之前所犯，而刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後規定之結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
三、次按刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、經查：
（一）受刑人李振和犯附表所示之罪，其中附表編號3所示之罪所處之刑，為得易科罰金，其餘附表編號1、2、4所示之罪所處之刑，則為不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款、第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條規定定其應執行刑，茲因受刑人就編號3所示之罪欲聲請易科罰金，不願請求檢察官聲請合併定應執行刑，故不在本件聲請定執行刑之範圍，有台灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表、台灣高等法院檢察署102年10月24日檢紀騰字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第6頁、第68頁），依前開說明，本院僅應就附表編號1、2、4所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，經核聲請人為正當，爰定應執行之刑如主文所示。
（二）又查，附表編號1、2、3所示之三罪，雖曾經台灣新竹地方法院以101年度聲字第1301號定應執行有期徒刑2年2月，惟按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367判例要旨參照），本件附表編號1、2、4之罪既屬判決確定前犯數罪，自應依修正後刑法第50條之規定併合處罰，附表編號1、2、4定其應執行刑後，原附表編號1、2、3所定之執行刑即失其效力（本院102年度第一次刑事庭庭長法官會議結論參照）。另查，附表編號1所示之罪，最後事實審法院應為板橋地院（現已改制為新北地院）；編號3所示之罪，偵查機關年度案號應為新竹地檢101年度偵字第3340號，檢察官聲請書之附表記載有誤，應予更正，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項前段、第53條、94年2月2日修正前刑法第51條第5款、修正後刑法第50條第1項但書第1款，裁定如主文。
中華民國102年11月22日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李文傑中華民國102年11月22日