裁判字號：最高法院94年台上字第3406號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三四○六號
上訴人甲○○
6號（另案在台灣花蓮監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年一月三十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一○三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三六五一、三九六九、四二九二、四四○八號，八十八年度毒偵字第二○九號，八十八年度偵緝字第一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意：㈠於民國八十八年二月初某日及同年二月中旬某日，在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號二樓之一，以每小包新台幣（下同）三千元之價格，連續二次販賣安非他命予 李根長 施用。㈡於八十八年九月中旬某日，在同縣吉安鄉鬱金香花園前，以每小包一千元之價格，販賣毒品安非他命予 黃信翁 施用。嗣於八十八年九月二十四日上午九時許，上訴人先撥打黃信翁所有0000000000號行動電話，兩人談妥安非他命成交價格為一萬元後，上訴人旋委請知情而基於幫助販賣毒品故意之綽號「阿弟」之真實姓名年籍均不詳成年男子，於同日上午十時許，在吉安鄉火車站前，將分裝成十八小包裝之安非他命交予黃信翁施用。㈢於八十八年八月初某日及同年九月下旬某日，連續在吉安鄉南濱公園，以每小包各三千元、一萬元之價格，先後二次販賣安非他命予綽號「 郭領 」之 郭震宇 施用。㈣於八十八年九月中旬某日，在上開南濱公園太平洋加油站前，以一萬元之價格，販賣安非他命一小包（重約六公克）予綽號「 阿貓 」之 賴瑞華 施用。嗣於八十八年九月二十八日下午三時二十分許，○○○鄉○○○路○○○號三樓之九為警查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人在審判中始終辯稱：伊被捕時，伊妻 張惠美 及友人 吳建言 適在場，張惠美當時持有偽造身分證，而吳建言也有吸毒，伊為保護張惠美及吳建言兩人，乃與偵辦之花蓮縣警察局刑事警察隊組長 洪國雄 談好條件，即警方只逮捕伊一人，伊願儘量配合，所以才會於警詢時承認販賣毒品安非他命等語。原判決雖以張惠美在第一審及洪國雄在偵查中、原審更審前之證詞，認警方逮捕上訴人時，並未與上訴人有何交換條件，上訴人在警詢之自白係出於任意性。惟張惠美在第一審亦同時供述警察逮捕上訴人後，在屋內搜索時查獲三張偽造之身分證；吳建言在原審亦證述當時其有在場，警方有查到張惠美持偽造之身分證。原審雖以吳建言當時不可能在場，而謂其上開證言不足採納，但既認「張惠美所為證詞，係屬信而有徵」（見原判決第七頁第九行），則究竟警方於逮捕上訴人時，有無同時在屋內查獲偽造或變造之身分證暨該身分證上是否分別貼有上訴人及張惠美之相片？茍有查獲偽造或變造之身分證，何以警方未追究此部分之刑責？又警方同時在屋內查獲安非他命、海洛因及吸食器等物，對亦住於該處且當時在場之張惠美，何以悉未對其為有無共同販賣或施用毒品嫌疑之任何調查？吳建言在原審更審中證述：上訴人為警查獲當日下午一、二時，其與上訴人均在上訴人承租處睡覺，房東前去敲門，經其開門後，房東告以租賃契約書未經上訴人蓋章，要求補蓋，其回頭叫上訴人起床時，警察即進入屋內等語（見更㈠卷第二一三頁）；依此證述內容以觀，房東似知悉上訴人為警查獲時，吳建言有無同時在場。上開各項，實情為何？攸關吳建言供證憑信性之判斷，且於上訴人之利益有重大關係，原審未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。㈡、原判決認上訴人於八十八年九月二十四日上午售予黃信翁分裝成十八包共半兩重之安非他命，係由綽號「阿弟」之成年男子送至吉安火車站前交予黃信翁；惟理由內則說明「證人郭震宇所指被告（上訴人）委請轉交毒品之綽號『阿弟』者，亦經證人即被告前妻張惠美於原審調查時證實確有其人」（見原判決第十頁第三至四行），亦即謂「阿弟」係送交安非他命予郭震宇。其事實認定與理由論述，亦不相適合，有判決理由矛盾之可議。又上訴人在原審更審中供稱：吳建言即是「阿弟」（見更㈠卷第九三、二、四頁），張惠美在第一審經訊以：「是否認識阿弟？」時，供稱：「認識，他好像叫做 吳建華 ，但是我不確定這是否為他的真名，……他大約三十出頭，他與被告是朋友」各等語（見一審卷第一九三頁），雖吳建言在原審更審中經訊以：「你的綽號是叫阿弟？」時，答稱：「應該不是」，但張惠美在第一審所證述之「阿弟」、「吳建華」是否即為吳建言，仍屬未臻明瞭，此部分實情為何？亦於上訴人之利益有重大關係，自有再行傳喚張惠美到場就吳建言予以指認辨明之必要。原審遽以張惠美在第一審業經合法訊問，待證事實已屬明確，而認無再行傳喚張惠美調查之必要云云，自有調查未盡之違誤。再者，原判決雖謂證人賴瑞華業經原審「二次傳訊而未到庭，併此敘明」（見原判決第十頁末行至次頁首行），但就此部分之待證事實何以無須續行傳拘賴瑞華到場調查，則未說明，亦有判決不載理由之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十九日
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