裁判字號：最高法院94年台上字第3395號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三九五號
上訴人丁○○
戊○○己○○乙○○庚○○甲○○上列五人共同選任辯護人 馮志剛 律師上訴人丙○○選任辯護人 王迪吾 律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第四五○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、戊○○、己○○、乙○○、庚○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、庚○○、甲○○、丙○○部分之判決，改判論處丁○○、戊○○、己○○共同指揮犯罪組織（己○○累犯）；乙○○、庚○○、甲○○、丙○○參與犯罪組織（丙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？而得以排除審判中經具結、詰問等程序所為之陳述，此例外情形，自應有相當之證明，並具體敘明所憑之依據，始足當之。原判決雖以：證人王○明、張○基、陳○君、張○珠在原審均否認其在警詢時之陳述；證人林○成、楊○義、王○承、葉○雄在原審亦均否認有暴力討債情事，核與事實不符，均不足採，上開證人在警詢所供應較為可信，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得採為證據云云（見原判決第十頁第十三至十八行）。但各該證人先前在警詢時所為之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？而得以排除在審判中經具結、詰問等程序所為之陳述，並未具體敘明所憑之依據，即逕謂證人等在審判中之陳述，均不足採云云，自有理由不備之違誤。㈡、組織犯罪防制條例第三條第一項、第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。司法院大法官釋字第六十八號解釋前段：「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加」，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之其他解釋（院字第六六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，業經司法院大法官以釋字第五五六號解釋，予以變更。原判決仍援引前揭釋字第六十八號解釋意旨，認為一經參加犯罪組織，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，屬於犯罪行為之繼續。而以己○○雖辯稱民國八十八年八月間就跟林○成（發起犯罪組織者）表示不想參加活動；乙○○、庚○○、甲○○等人亦辯稱均未參加活動，但未證明渠等已脫離該犯罪組織，因認至被查獲止，仍屬行為之繼續云云（見原判決第十一頁，理由）。關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任之分擔，業經釋字第五五六號解釋予以變更部分，未予斟酌，而仍依釋字第六十八號解釋意旨為裁判之基礎，亦有未合。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，上訴人等指揮或參與「天道盟第十九支會－天元會」，違反組織犯罪防制條例第三條第一項之規定；則「天道盟第十九支會－天元會」是否確實屬於犯罪組織，自應於理由內記載所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。上訴人等始終辯稱，伊等係參加「天元工商聯誼會」屬於商業性之聯誼，並非犯罪組織。原判決以：依據法務部調查局八十九年八月三日參㈢字第○○○○○○○○號函檢附之參考資料；及內政部警政署刑事警察局八十九年八月九日刑檢字第一○○○○○號函檢送之幫派分子基本資料表，「天道盟」雖無所謂之「第十九支會」，但「天道盟」係一犯罪組織，為眾所週知之事實，上訴人等雖未加入「天道盟」之組織，但「天元工商聯誼會」已冠上「天道盟第十九支會」字樣，並以「第十九支會」自居，顯係一犯罪組織云云（見原判決第八頁第六至十五行）。然而，上訴人等既未加入「天道盟」，則所謂之「第十九支會」是否屬於犯罪組織，自仍應依證據認定之，原判決依憑上訴人等以「第十九支會」自居，即認「顯係一犯罪組織」云云，亦嫌速斷。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官對於上訴人等係依共同「發起、主持」犯罪組織罪嫌提起公訴。原審對於丁○○、戊○○、己○○改依共同「指揮」犯罪組織論處罪刑；對於乙○○、庚○○、甲○○、丙○○改依「參與」犯罪組織論處罪刑，均與檢察官起訴之罪名不同。但於審判期日僅告知起訴書所載之罪名（見原審卷第三宗第五十四頁），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使上訴人等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，於法亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十七日
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