裁判字號：最高法院95年台上字第6608號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六０八號上訴人甲○○
巷8之20號上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二八四、一九０五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年六月二十六日晚上十一時五十分許，駕駛小客車（下稱甲車）搭載其女友乙○○行經高雄縣○○鄉○○路與萬丹路口，適遇 陳國正 所駕駛搭載 洪良濱 之小客車（下稱乙車），陳國正、洪良濱為報復上訴人欠債不還及曾開槍恐嚇，竟共同對上訴人基於殺人之確定故意，對乙○○則基於殺人之不確定故意，分別持改造手槍、改造衝鋒槍（其二人非法持有槍枝、殺人未遂部分，均另經判處罪刑確定）恣意對甲車掃射，並以時速一百八十公里以上之速度沿路追逐甲車，前後各射擊六槍；上訴人亦基於殺人之確定故意，持改造手槍（上訴人所犯恐嚇、非法持有槍枝部分均另經判處罪刑確定）對乙車射擊一槍，雙方追○○○鄉○○路與光明路口之全國加油站前，甲車不慎撞上正在該路口等待紅燈由 盧應俊 所駕駛之小客車，該車再撞擊前方由 陳連清 所駕駛之小客車，車輛撞擊後，乙車高速自旁邊經過，陳國正、洪良濱再對甲車各射擊一槍，上訴人亦下車持槍朝乙車後射擊一槍，乙車駛至前方丁字路口右轉往高屏大橋方向逃逸，上訴人見乙車遠離後，隨即與乙○○棄甲車逃逸等情，並以第一審認定上訴人係出自殺人之不確定故意擊槍，有所未洽，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判依想像競合之例從一重論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：（一）按刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。原判決理由固說明上訴人於全國加油站前撞上盧應俊之小客車後，乙車迅速自旁邊經過並右轉往高屏大橋駛離，此時上訴人所受之侵害早已結束，上訴人再朝乙車後射擊，不符正當防衛要件云云（見原判決第八頁倒數第二至十二行）。然查：１、依原判決認定之事實，本案發生之初，上訴人係受陳國正、洪良濱持槍掃射並高速追逐，前後各射擊六槍，上訴人初還擊一槍，俟甲車撞車後，乙車自旁邊經過，陳國正、洪良濱又對甲車各射擊一槍，上訴人才持槍再對乙車射擊一槍等情（見原判決第三至四頁事實），則上訴人第一次擊槍之時機是否屬正在受侵害之中？原判決未加說明，徒以上訴人第二次擊槍時，所受侵害已過去，認定其非正當防衛，理由已有欠完備。２、證人盧應俊於第一審審理時證稱：彼與彼妻於被甲車撞擊後下車，還沒有回頭看上訴人的車子就聽到槍聲，彼等蹲下去，彼看到上訴人舉槍但沒有看到槍有火花，還有聽到四、五聲槍聲等語（見第一審卷第三二一頁第六至七行）；倘證人盧應俊上開證詞屬實，則上訴人於第二次擊槍之際，其所受侵害是否已過去？尚非無疑。又以陳國正、洪良濱沿途高速追逐，並前後射擊共高達十四槍之情形以觀，倘上訴人未再射擊第二槍，彼二人之侵害行為是否會停止？上訴人是否仍有受侵害之危險？亦有待究明。原判決對上開於上訴人是否符合正當防衛之重要事項未予調查釐清，率為判斷，自有調查未盡及理由不備之違背法令。（二）有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定理由矛盾之違背法令。經查：１、原判決事實欄僅記載上訴人共射擊二槍，第一槍在遭陳國正、洪良濱持槍掃射並高速追逐之際，俟甲車撞車後，陳國正、洪良濱又對甲車各射擊一槍，上訴人才再射擊一槍等情（見原判決第三至四頁事實），對於上訴人該射擊二槍之行為，究係分別起意而為？或出自同一犯意所為之接續行為？或係出自概括犯意所為之連續行為？並未具體認定，明確記載，本院尚無從據為其法律適用是否正確之判斷。２、又依原判決上開事實欄之記載，上訴人前後二次擊槍，不惟有時間之差異，亦有地點之不同，乃原判決理由欄卻說明上訴人前後二次擊槍係「一開槍射擊多次之殺人行為，同時致危及陳國正、洪良濱之生命法益，係同種想像競合犯」等情（見原判決第十五頁第五至七行），亦與事實欄之記載有所出入，而有理由矛盾之情形。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認原判決該部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月六日
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