裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第386號刑事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第386號上訴人即被告乙○○
0號現另案在臺灣東成技能訓練所執行中指定辯護人 黃如流 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2567號中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16284、19057號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人未遂及其定執行刑部分撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍改造之手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個），及口徑9MM制式子彈玖顆均沒收。
事實
一、乙○○於民國85年間因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑
3年2月、1年8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑5年，於90年11月26日假釋出監付保護管束，應至95年2月11日始假釋期滿。仍不知警惕，於92年1月初某日，在高雄市前鎮區草衙地區，以新臺幣（以下同）10萬元之代價，向綽號「 阿勇 」之姓名不詳之男子購買之仿 貝瑞塔 （BERETTA）廠
84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），及口徑9MM制式子彈截短彈殼長度改造而成具有殺傷力之子彈17顆，未經許可而持有之（乙○○非法持有槍彈部分業經本院前審判刑確定）。
二、緣於92年6月18、19日，甲○○向乙○○催討債務發生口角後，雙方約定在高雄縣○○鄉○○○路高英工商職業學校旁空地談判，於92年6月23日凌晨1時許，乙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前往該處赴約時，見甲○○、丙○○及2、3名不詳姓名男子在現場等候，乙○○竟持其所有上開具有殺傷力仿貝瑞塔84型手槍製造之玩具手槍改造之手槍及子彈，基於加害他人生命、身體恐嚇之犯意，對空射擊
1發，致丙○○、甲○○及其他2、3名不詳姓名男子心生畏懼，致生危害於安全，乙○○見已達威嚇目的，乃駕車離去（乙○○恐嚇部分亦經本院前審判刑確定）。
三、嗣於92年6月26日晚上11時50分許，丙○○持其所有於92年
5月中旬，在高屏大橋旁以23萬元向綽號「吉普」之姓名年籍不詳男子購買具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈數顆；甲○○則持其所有，於92年5月下旬，在高雄縣大樹鄉以55萬元向姓名年籍不詳之男子購買仿美國INGRAM廠M11型口徑9MM衝鋒槍製造之仿造制式衝鋒槍1支及制式口徑9MM子彈數顆（2人非法持有槍彈部分亦經本院前審判刑確定），由丙○○駕駛自用小客車搭載甲○○，行經高雄縣○○鄉○○路與萬丹路口，適遇乙○○駕駛上開車牌號碼之自用小客車搭載其女友 簡偵 宜，甲○○與丙○○為報復乙○○欠債不還又開槍恐嚇，而萌開槍射殺乙○○之犯意，明知乙○○駕駛之自小客車內除有乙○○外尚有 簡偵宜 ，持槍朝車內射擊，極易射擊中簡偵宜，而造成死亡之結果亦不違反本意，竟共同對 郭重同 基於殺人之確定故意，對於簡偵宜則基於殺人之不確定故意，分別持槍恣意對該車掃射，並一路以時速180公里以上之速度沿路追逐乙○○所駕駛之自小客車，前後各射擊6發（2人殺人未遂部分亦經本院前審判刑確定）；而乙○○亦不甘示弱而基於回擊之殺人確定故意，持上開隨身攜帶改造之具有殺傷力仿貝瑞塔84型手槍1支，對丙○○、甲○○之車輛射擊1槍，雙方追逐至高雄縣○○鄉○○路與光明路口之全國加油站前，乙○○所駕駛之自用小客車不慎撞上正在該路口等待紅燈由 盧應俊 所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，該車再撞擊前方由 陳連清 所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，乙○○於車輛撞擊後，丙○○與甲○○所駕駛之自小客車高速自旁邊經過，再對乙○○駕駛之自小客車各射擊1發，乙○○則亦下車再持上開槍枝接續上開回擊行為，而朝甲○○與丙○○所駕駛自用小客車後方再射擊1發，丙○○、甲○○於駛至前方丁字路口右轉往高屏大橋方向逃逸，乙○○見甲○○與丙○○駕車遠離後，隨即與簡偵宜棄車逃逸。嗣於92年8月1日下午4時20分許，乙○○在高雄市○○區○○路○○○號之2處為警查獲，並扣得改造之具有殺傷力仿貝瑞塔84型手槍1支、彈匣2個及由口徑9MM制式手彈截短彈殼長度改造具有殺傷力之子彈14顆（試射5顆，剩餘9顆）。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局及高雄縣政府警察局林園分局分別移送及報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。經查，證人盧應俊、陳連清、 劉雲翔 3人及原審共同被告甲○○、丙○○2人於警詢時之陳述，與其於原審審理時所證關於被告開槍之大致情節，並無不符，故其等於警詢之陳述，非為證明事實所必要，依上開規定，無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因而有上開規定。再者，該被告以外之人，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述另違反應具結而未具結之規定者外，應具證據能力。查證人盧應俊、陳連清、劉雲翔3人，於偵查中均曾以證人身分經具結而為陳述，且其等於原審審理時，亦已到庭作證並接受檢察官、被告及辯護人之對質、詰問，被告之對質、詰問權亦已受充分保障，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案本院用以認定事實之其他傳聞證據，檢察官、被告及辯護人本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認於丙○○、甲○○駕車追逐及開槍射擊時，亦有開槍還擊行為，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有殺人之故意，當時伊開車沒有看就從車子後方擋風玻璃還擊1槍，撞到盧應俊駕駛之車號00-0
000號自小客車時，再朝地上開1槍，且係遭甲○○、丙○○追逐後，因車後方擋風玻璃遭槍擊，係屬現實不法侵害之情況下，有立即之危險，出於防衛才加以還擊，係正當防衛行為云云。惟查：
㈠被告乙○○於92年6月26日晚上11時50分許，駕車行經高雄
縣○○鄉○○路與萬丹路口，適遇丙○○駕車搭載甲○○，於甲○○、丙○○對其開槍射擊並一路追逐時，乙○○亦持上開改造手槍朝丙○○所駕駛之自小客車射擊1發還擊，至高雄縣○○鄉○○路與鳳屏路口時，撞擊前方由盧應俊駕駛之6U-8000號小客車後，丙○○駕駛之自小客車迅速自旁邊經過，在該路口右轉往高屏大橋方向時，乙○○復朝丙○○之小客車射擊1發之事實，業據乙○○於警詢、偵訊、原審及本院前審中坦認不諱，並據目擊證人盧應俊、劉雲翔、陳連清分別於偵查中及原審審理中結證明確。又高雄縣政府警察局林園分局刑事組鑑識組於案發後立即至現場勘查，在被告乙○○駕駛之E5-1787號自小客車左後方道路上採得制式
90手槍彈殼1枚，在車號00-0000號與UX-6998號自小客車間道路上採得制式90手槍彈殼1枚，在E5-1787號自小客車後保險桿下方採得鉛製90手槍彈頭1顆、右前座腳踏板上採得90手槍彈殼1枚、駕駛座腳踏上採得未擊發90手槍彈殼
1顆、後保險桿下方採得疑似E5-1787號自小客車後保險桿遭子彈擊毀之碎片1小塊、右後方車頂絨布內起出鉛製彈頭
1顆，另在E5-1787號小客車後擋風玻璃發現兩處彈孔、後保險桿發現1處彈孔、右後座車頂絨布內發現遭子彈貫穿彈孔1處等情，有該分局93年2月6日林警刑字第0930000986
號函附之現場查採證紀錄表1份附審卷可按，而前開3枚彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別由不同之槍枝所擊發，其中在車號00-0000號與UX-6998號小客車間道路上採得制式90手槍彈殼1枚，係本案另扣案之甲○○所持有之衝鋒槍所擊發之事實，亦有刑事警察局93年2月20日刑鑑字第0930017944號函附之該局刑鑑字第0920123423號槍彈鑑定報告、刑鑑字第0920194387號函影本各1份在卷可按，並有現場照片41張在偵卷可憑（見92年度偵字第16284號卷第87-107頁）。而丙○○與甲○○2人，則於原審審理時均陳稱：當時係持衝鋒槍、手槍等語（2人於原審時稱：
係甲○○1人持該2支槍開槍云云，已為本院前審所不採，並判決確定，詳本院前審94年上更㈠第130號判決書理由所載），而被告乙○○則自白：持改造手槍向丙○○駕駛之自小客車射擊等語，其等陳述，與現場遺留彈殼係不同槍枝所擊發之情形相符，足見被告及甲○○、丙○○3人，在高雄縣○○鄉○○路與光明路口，分別持槍射擊之事實，應可認定。
㈡另被告乙○○於原審、本院前審及本院審理時均辯稱：撞車
後，他們還朝伊開槍，他們車子開走後，伊才再朝地上開1槍云云，惟查，在場目擊之證人盧應俊於原審審理時證稱：現場伊聽到槍聲4、5聲，伊不知道誰開槍，伊僅看到肇事者（即被告）下車手上有拿槍並朝屏東方向……，伊看到被告舉槍朝屏東方向，又聽到槍聲……等語（見93年7月16日審判筆錄，原審卷第319-323頁），雖然盧應俊亦證稱：不能確定被告是否有開槍等語，但其已明確證稱：被告舉槍後，仍聽到槍聲等語，而其又與被告及甲○○、丙○○等人均不認識，且無仇怨，所證當無偏袒之虞而可採信，參諸被告自承：對方車子開走之後，伊才開槍等語之情，則證人盧應俊既係於丙○○駕車經過後，丙○○、甲○○2人，已未再對被告開槍之時，仍於見被告舉槍後聽到槍聲，則依其所證，該槍聲顯係被告所擊發，應可認定。另其又證稱：被告拿槍朝屏東方向等語，已如上述，則被告辯稱：係朝地上開槍云云，應不足採信。
㈢另在場目擊之另一證人劉雲翔於原審審理時亦證稱：伊看到
被告下車後朝前面那台車開槍，……被告係下車往右轉高屏大橋的車子開槍，……車子撞擊後，被告朝後面車子開槍，而被告開槍前，已沒有再聽到槍聲，……撞車後開槍方向伊看的一清二楚等語（見93年5月19日審判筆錄，原審卷第202-208頁），而其亦與被告及甲○○、丙○○等人均不認識，又無仇怨，所證當亦無偏袒之虞而可採信，且其所證又與上開盧應俊之證詞相符，故益足證被告上開所辯，應係事後卸責之詞，無足採信。
㈣按持具殺傷力之槍枝朝有人駕駛之自小客車內射擊，客觀上
顯然足以射擊到車內人員，並造成死亡之結果，為一般具理性經驗判斷之成年人所知悉，則被告乙○○於駕駛自小客車遭丙○○、甲○○追逐時，由車內經後擋風玻璃朝丙○○駕駛之小客車內射擊1發，又於行駛至高雄縣○○鄉○○路與鳳屏路口撞及前方小客車後，猶下車朝丙○○駛離之自小客車後方射擊1發，以被告當時之年齡、智識及經驗，應知以具殺傷力之槍枝朝行駛中之自小客車射擊，足以射擊到車內人員，造成死亡之結果，而被告仍執意為之，而對該自小客車內開槍，足見被告乙○○對丙○○、甲○○開槍射擊有殺人之確定故意，雖丙○○、甲○○2人未遭到子彈射中而未生死亡之結果，然仍與被告是否具備殺人犯意無涉。被告及辯護人雖另以：沒有殺人之故意，及係對於現在不法之侵害，而為之正當防衛云云置辯。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；如彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。經查，被告於遭甲○○等追逐開槍時，即能立即持槍還擊，足證被告隨身攜帶具殺傷力之槍枝，而被告又曾於92年6月23日凌晨1時許，與甲○○約定談判時，持上開槍枝基於恐嚇甲○○等人之犯意，而對空射擊1發後離去之事實，業經被告所坦承，且經本院前審（93年度上訴字第1131號）判決所確認，故該事實應可認定，足認被告在此次開槍回擊之前已與甲○○有所爭執，且隨身攜帶槍枝而擁槍自重，已難認其於遭甲○○及丙○○侵害前，初無侵害甲○○及丙○○2人之意思；又被告之女友簡偵宜於偵查中結證稱：92年6月26日伊與被告在大寮被對方攔下來，雙方不愉快，那個男的拿包包要打開，被告就拿他的包包搶過來開車跑掉等語（見92年8月2日偵訊筆錄，92偵16284卷第5-6頁），而被告於偵查中亦稱：92年6月底，甲○○攔下伊的車和伊理論，他掏腰包要拿槍，伊為保護自己及女友安全，伊把他包包搶走，伊開車跑，他在後面追並向伊連續開槍等語（見92年8月
2日偵訊筆錄，92偵16284卷第4-5頁），則據此，亦足證被告當時明知開槍之人為先前曾與起爭執之甲○○等人，則被告此次於遭甲○○以槍枝攻擊時，隨即以隨身攜帶之槍枝回擊，足認被告亦有於遭甲○○攻擊時即預備隨時予以還擊之侵害意思，則此情形即與上開所述之無從分別何方為不法侵害之彼此互毆情形無異，故難認被告係因排除對方不法之侵害而加以還擊，而難認係正當防衛行為。且被告於撞及盧應俊之自小客車後，雖於丙○○駕駛之自小客車迅速從旁邊經過前，仍有遭甲○○等人持續開槍射擊之情形，亦如上述，但於丙○○駕車通過被告後，並右轉往高屏大橋方向時，丙○○及甲○○2人即已駛離，此業據被告自承以及證人盧應俊及劉雲翔等人所證明，則被告仍於此時持槍朝丙○○駕駛之上開自小客車後方射擊，其時甲○○等人之持槍攻擊行為亦已結束，被告如畏懼甲○○、丙○○之射擊而不敢妄動，當會逃離避難，始合常情，惟乙○○卻於丙○○駕駛自小客車駛離時，仍自後方持槍向丙○○、甲○○所駕駛之自小客車射擊，參諸前開記明，亦難認係正當防衛行為。則被告與甲○○前已有債務糾紛，被告並於92年6月23日凌晨1時許，開槍恐嚇甲○○、丙○○等人，並隨身攜帶前開改造手槍及子彈，顯有遇到甲○○等人即相互開槍之意甚明，是被告辯稱：係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利始射擊，屬正當防衛而無殺人之故意云云，應係卸責之詞，仍無足採。是被告此部分之犯行，仍屬事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○持改造手槍及子彈接續朝他人之車輛射擊所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（所犯非法持有改造手槍、子彈部分業經本院前審判決確定，故不再評價論處）。被告先後開2槍所為，其主觀上係出於一個持槍射擊而攻擊之單一犯意，且2次開槍所為均係於甲○○、丙○○2人駕車持槍追擊途中密切接近之時地所實施，所侵害則均為人之生命法益，其2次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院82年台上字第3295號判例意旨參照）。又其射擊2次之一個接續殺人行為，同時致危及丙○○、甲○○之生命法益，係同種想像競合犯，應論以一個殺人未遂罪。另被告行為後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定已有修正，並於95年7月1日施行，有關「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕」之規定，係由原第26條前段移列至第25條第2項後段，內容並無不同，自無新舊法比較之問題，而應逕依修正後之刑法第25條規定論以未遂犯，並按既遂之刑減輕之。故被告已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第1項之規定論以未遂犯，並依同條第2項減輕其刑。又按殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之，刑法第271條第1項、第2項定有明文。被告行為時即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項就殺人罪本刑之減輕規定，死刑減輕者為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑、無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑；惟依修正後之刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑、無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，故經比較新、舊法之結果，新法減輕後之刑度顯較舊法本刑減輕後之刑度為重，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前規定減輕其刑。
三、原審就被告乙○○殺人未遂部分予以論科，固非無見，惟查：⑴被告乙○○購入之子彈17顆，案發前射擊1顆恐嚇丙○○2人，於案發時，被追逐時反擊1顆，於全國加油站前撞及前車下車後再射擊1顆，被警方查扣14顆，已如前述。而原判決事實欄認被告乙○○購入之子彈為16顆，於案發前射擊1顆恐嚇丙○○2人，於案發時被追逐時反擊1顆，於全國加油站前撞及前車下車後，再射擊2至3顆，即有認定事實違誤之失，自有未合。⑵丙○○、甲○○2人先後各射擊被告乙○○、簡偵宜7顆，而原判決事實欄認其等於追逐被告乙○○自小客車共射擊20餘顆，於全國加油站前再射擊2顆，亦有認定事實違誤之失，亦有未合。⑶被告乙○○係基於確定之殺人故意，向對方射擊，其理由已如前述，而原判決認被告係基於不確定之殺人犯意射擊對方，即有適用法則不當之失，亦有可議。被告等上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決，既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分撤銷改判。
四、審酌被告乙○○持槍駕車與他人沿路追逐、射擊，嚴重危害社會治安，惟其時被告之火力較弱，對他人所生危害之情節較輕等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之被告乙○○所有之仿貝瑞塔（BERETTA）廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個）及口徑9MM制式子彈截短彈殼長度改造而成之子彈9顆，均具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；另扣案之乙○○所有之子彈5顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑定時實際試射，業已擊發，已不具有殺傷力，非違禁物，爰不予一併為沒收之諭知，併此敘明。
五、另被告乙○○非法持有手槍、子彈及恐嚇部分，以及原審共同被告丙○○非法持有手槍、子彈；甲○○非法持有衝鋒槍、子彈；被告丙○○、甲○○2人共同殺人未遂部分，均業經本院前審判刑確定，亦併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年4月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月11日
書記官黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。