裁判字號：最高法院95年台上字第6389號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三八九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第三四二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與 張明輝 （業經另案判處無期徒刑確定）於民國八十三年三月間某日起，共同基於販賣營利之概括犯意，以000000000號行動電話為聯絡工具，分別在台北市○○區○○街口及四平街一三八號八樓之一 陳泰宏 租住處所，先後六次，每次一錢重，價格新台幣一萬元，連續販賣第一級毒品海洛因予 沈清祥 施用，前五次由被告交付予沈清祥，最後一次則於同年六月十五日，由被告與張明輝一同至上開陳泰宏住處，交付海洛因予沈清祥。嗣於八十三年六月十六日下午，經警在上址查獲張明輝及沈清祥，當場在房間傳真機夾層扣得張明輝所有毒品海洛因三包（驗餘淨重一百零七點三四公克），及沈清祥於前一日向被告及張明輝買受（一錢即三點七五公克）及沈清祥另向不詳姓名者購入用餘之海洛因一包（驗餘淨重共八點九六公克）等情。因認被告與張明輝共同涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟依其審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可予以駁回，毋庸為無益之調查。若於待證事實確有重要關係，而又非不能調查者，則為發現真實及維護公平正義起見，自應盡調查職責，踐行調查之程序。原判決係以證人沈清祥雖曾證稱：伊係向被告及張明輝購買海洛因；或稱：係向被告購買等語，然其證詞前後不一而有瑕疵可指，且張明輝亦否認與被告共同販賣海洛因之犯行，難謂沈清祥不利於被告之陳述可以採信等由，資為其認不能證明被告犯罪之主要論據。然依卷內資料，上訴人於原審準備程序中曾聲請傳喚證人沈清祥及張明輝，以查明本件之實情（見原審卷第四十二頁）。原審亦認有訊問之必要，而予傳喚。然證人沈清祥部分未能合法送達傳票（見原審卷第四十七頁）；而張明輝原因違反毒品危害防制條例案件在押，嗣經判處無期徒刑確定，並已移送檢察官執行，此有本院九十一年度台上字第四七八九號刑事上訴卷宗可稽，原審竟未向監所提訊，而向該證人之原住所地送達傳票（見原審卷第五十二頁），以致上開二證人均未能到庭，乃原審未再依法傳喚沈清祥及提訊張明輝，就此項上訴人聲請調查之證據加以調查；又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，即逕行判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。經查證人沈清祥於警詢及檢察官偵查中，均曾指認向被告購買海洛因之事實，雖就被告是否與張明輝共同販賣等情節，其先後供詞有所游移不一，然該證人及張明輝經警查獲時，既均當場經查扣其二人持有之海洛因；而張明輝部分亦經原審法院另案認定係與被告共同販賣海洛因，而論以共同連續販賣毒品罪，判處無期徒刑（九十一年度重上更㈤字第二四號），張明輝提起上訴後，復經本院為上訴駁回之判決，已確定在案，業如上述。是證人沈清祥前揭不利於被告之陳述是否全部均為不可採信，自有勾稽究明，以釐清真相之必要。原審未予詳酌慎斷，悉予摒棄不採，而為有利於被告之判決，難謂已符採證法則。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十七日
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