裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第205號刑事判決
裁判日期：民國92年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更㈢字第二○五號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 郭芳宜 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二七五二號，中華民國八十六年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二三五三、二五八五一號）提起上訴，本院判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同非法製造化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑肆年。
附表一所示之物沒收。
事實
一、甲○○夥同丙○○、辛○○（以上二人業經本院八十七年度上更㈠字第四二八號各判處有期徒刑四年，並經最高法院駁回上訴確定）、庚○○（現通緝中）及綽號「 阿輝 」真實姓名年籍不詳之成年男子，於民國（下同）八十四年八月上旬，共同基於製造安非他命之犯意聯絡，由丙○○提供資金新臺幣（下同）一百五十萬元，交由庚○○在大陸地區購得製造化學合成麻醉藥品安非他命之主要原料麻黃素約四十五公斤（起訴書誤載為「尚未完全製造成功之安非他命粉末」），復交付「前金」十萬元經由辛○○轉交甲○○與「阿輝」作為修理 漁富祥 號漁船費用（該船登記 蔡麗真 為船主，但甲○○有四分之二股權，船為甲○○使用），旋於同年八月下旬與九月間由「阿輝」擔任船長駕駛漁富祥號漁船將上開麻黃素運二十八日及同年九月十日，在臺北市○○○○路「芳鄰餐廳」附近及同市○○街○○號走廊前，將上開麻黃素分次交給辛○○，辛○○則於同年九月上、中旬，分二次將上開麻黃素攜至臺北市○○街○○號二樓 林聲鏞 （業經判處有期徒刑二年確定，已歿）居住處藏放。林聲鏞基於幫助非法製造安非他命之犯意，提供上述居住處所及附表二所列之物品，由辛○○等藏置麻黃素製造安非他命，辛○○於八十四年九月間，與由庚○○所安排，有共同犯意聯絡之陳姓成年男子，一同在上址以附表二所列之物及辛○○另行購得之附表一所列之物，取用一部分（約二公斤）麻黃素，著手非法製造安非他命，惟未獲成功而未遂；庚○○復於同年十月六日連絡另一林姓成年男子欲再提煉麻黃素製造安非他命，翌（七）日下午八時許，辛○○、林聲鏞乃將尚未提煉之麻黃素十大包毛重約九公斤六百十七公克分裝於辛○○所有之附表一所示洗衣粉桶、乖乖桶、孔雀桶內，攜至臺北市○○街○○巷巨聯建設集合住宅工地附近，放置於不知情之 吳深生 借予綽號「林仔」之成年男子之車牌號碼0000000號小客車上，欲交予「林仔」繼續加工煉製安非他命，嗣吳深生前來開車之際，為法務部調查局人員查獲，扣得上述洗衣粉桶、乖乖桶及孔雀桶各一只及桶內裝盛之麻黃素，並隨即於當晚十時十分許在臺北市○○街○○號二樓林聲鏞住處，查扣藏置其內之麻黃素三十一大包及一百零八小包，毛重共約三十三公斤三百二十九點五公克，及林聲鏞所有供製造安非他命用之附表二所列之物，辛○○所有供製造安非他命用之附表一所列之攪拌棒二根、塑膠盆八只、塑膠籃五只、燒杯二只；所扣得丙○○所有之麻黃素共四十一大包及一百零八小包，（毛重約九公斤六百十七公克與約三十三公斤三百二十九點五公克）淨重共約四十一公斤八百二十六點五公克，並循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有共同製造安非他命未遂之犯行，亦無受託運送及交付麻黃素，辯稱略以：其與同案被告丙○○、辛○○、林聲鏞等人均不相識，且伊向來從事餐飲業，僅因勞保才加入漁會，從未上船捕魚，伊於案發時在臺北市○○路開設啤酒屋，八十四年八月間某日晚間，有一葉姓常客表示在趕時間，要伊幫忙在當晚十一時將手提袋拿到士東路與 忠誠路 口交給綽號「阿財」之人，伊不疑有他，便駕駛自己之紅色汽車前去，當時不曉得裡面裝有麻黃素。同案被告辛○○、丙○○一再堅稱不認識伊，且辛○○稱其在臺北市○○路（應為天母西路之誤）麥當勞收受旅行袋時，並未打開，亦未問交旅行袋之人為何物品，故由辛○○、丙○○之供述，無法證明庚○○已將委請「阿輝」運回麻黃素之事實告知伊，而「阿輝」亦未將此項信息告知，故被告甲○○始終僅知葉姓顧客要從大陸運回為古董，並不知運回之物品為麻黃素，自無犯罪之認識與故意；調查員 吳世賢 提出之監聽紀錄，並無有關走私及私運物品名稱之記載，吳世賢雖稱以暗語為連絡，姑不論被告甲○○根本不知暗語為何，而記錄上所載通話內容，如何證明為走私本件麻黃素之暗語，吳世賢均未舉證，尤其調查單位事先獲悉漁船進出港之時間，並予埋伏，卻未發現有私運本件扣案麻黃素之情事，從而更可證明本件監聽資料應不能採為被告甲○○不利之證據；縱如依原審認定，被告甲○○為受託走私運送本案物品之船主，而其實際所犯之犯罪事實則為「走私麻黃素」，以刑法「所犯輕所知，從其所犯」處斷之法理，本案應以走私麻黃素論處罪刑，但因當時麻黃素，並未列入麻醉藥品管制，不構成違反麻醉藥品管理條例，且其走私麻黃素完稅價額未逾十萬元，不能以懲治走私條例罪論處，是被告甲○○依原判決之認定僅有走私麻黃素之犯罪事實，且不知來臺後尚有製造過程，縱認其所知為走私安非他命，亦不能成立共犯非法製造安非他命之犯罪等語。經查：
㈠、有關同案被告丙○○、辛○○及未到案之庚○○勾結策劃販售安非他命牟利，以丙○○之出資，由庚○○在大陸購得前述製造安非他命之主要原料麻黃素，委由被告甲○○與「阿輝」運送來臺交予被告辛○○，辛○○再攜至被告林聲鏞處藏置，辛○○並與庚○○安排之陳姓男子在林聲鏞處以前開物品著手製造安非他命未成功等情，業據同案被告辛○○於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）調查時供承甚詳（偵查卷第一三至一七頁），核與同案被告林聲鏞於市調處調查時所供相符（偵查卷第七至一○頁）；又上開麻黃素運送來臺之後，同案被告丙○○並曾檢視其成色，亦據丙○○供明（偵查卷第二二頁反面、三○頁反面），核與辛○○、林聲鏞於市調處調查時所述之情節相符合（偵查卷第六六頁、七十三頁反面），並有扣案如附表一、二所列之物可稽。扣案麻黃素並經多次取樣送驗無訛，有法務部調查局八十四年十一月三日（八十四）陸字第八四一二○九八八號、八十五年十一月七日（八十五）陸字第八五一二二一八三號檢驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十五‧十二‧二十四藥檢壹字第八五一九三一九號檢驗成績書在卷可查（偵查卷第一○七頁、本院八十五年度上訴字二一二七號卷（下稱本院上訴卷）第一○三、一一九頁）。
㈡、被告甲○○之姓名以國語及台語發音，就「鍾」字，有不同之國語記載方式，於本件中，或有稱為「宗」、「冬」、「鍾」、「 宗仔 」、「忠」等，均分經證人乙○○、蔡麗真、吳世賢、辛○○、丙○○ 陳明 ，並詳加比對卷附通訊監察卷上被告住處之電話與行動電話之發言者紀錄明確，而以下所論敘之證據，係直接引用證人或通訊監察者以「鍾」之國語或台語發音之記事，縱有稱為「宗」、「冬」、「鍾」、「宗仔」、「忠」等不同之記載，但均指被告甲○○，被告辯稱係不同人或辛○○事後改陳之詞均不可採（理由詳見後敘），應先敘明。
㈢、被告甲○○雖矢口否認涉犯上開犯行，惟自承確曾受某葉姓男子所託而駕駛其所有之紅色跑車前往臺北市天母地區，將一手提袋交給葉姓男子指定對象，且自：
１、同案被告辛○○於市調處調查時供承供稱：「．．．今（八十四）年八月間，庚○○在大陸福州華富飯店告訴我，丙○○（我與庚○○稱他瘋狗）出資新臺幣一百五十萬元，庚○○已替其買到安非他命四十五公斤，準備走私返台，要我在臺灣幫其接貨，並聽從其指示，送貨給買主，我與庚○○交篤，即應允，至八月二十五日左右，我從庚○○處得知其已找妥臺灣漁船，船主「 阿鍾 」（使用000000000號行動電話），船長是「阿輝」，會來接運安非他命回臺灣，至八月二十八日庚○○通知我即刻返臺，並與丙○○連絡，丙○○乃要我於當（２８）日下午六時餘，在臺北市○○路與天母東路交叉口向「阿鍾」接貨，我於當日下午四時左右返臺後，依指示在忠誠路、天母東路交叉口，見到「阿鍾」開紅色跑車，載有兩個旅行袋及一個編織袋，內裝前述貴處在臺北市○○街所查獲之安非他命，「阿鍾」將這批安非他命交給我後，我即獨自搭乘計程車將這二袋安非他命藏放於臺北市○○街○○號四樓林聲鏞住所」、嗣更正稱：「．．．「阿鍾」在八月二十八日在天母東路與忠誠路口僅交一只編織袋的安非他命給我，至九月間（詳細日期我記不清楚，可能是九月中旬）我在香港，庚○○電話通知我，要我趕回臺灣，我就要 葉某 轉告「阿鍾」將貨送到江南街給我，我回臺後，「阿鍾」果然依約將兩個旅行袋的安非他命，送到江南街一六號走廊給我，我即提去寄放在林聲鏞宅」、「（提示丙○○記帳之便條紙，此張便條紙係丙○○所寫，內載有「 阿忠 前金ＮＴ十萬元」，你是否看過這十萬元，用途為何？）此份便條紙確係丙○○所記載，丙○○確有交十萬元給我，再由我轉手給「阿輝」，但這十萬元實係丙○○要「阿鍾」的漁船幫其載運安非他命回臺，而「阿鍾」漁船故障，需要十萬元修理，丙○○就在八月二十日左右，拿十萬元給我，而我則在臺北市○○○路麥當勞外，交給「阿鍾」與「阿輝」」（偵查卷第一四至一六頁），並有上開便條紙在卷可查（偵查卷第一八頁）。
２、辛○○又供稱：「綽號「阿鍾」（亦稱「阿忠」的船主甲○○是庚○○交的朋友，庚○○先前已與甲○○談妥要請甲○○幫忙走私安非他命回臺灣，至八十四年八月十八日庚○○安排甲○○與我晤談，當天晚上我即與甲○○相約在臺北市○○路芳鄰餐廳談走私船出發赴大陸接貨日期，當時，丙○○及其妻子 蘇玉媛 也有到芳鄰餐廳，但並未入內與甲○○碰面，僅在餐廳外面等，我與甲○○當時約定走私船於八月二十四日或二十五日從臺灣出發，確定時間要等我八月二十二日赴大陸前再確定，這項訊息我在與甲○○晤談完分手後即告訴在芳鄰餐廳外等候的丙○○，同時告知丙○○說甲○○的漁船要修理，要先向丙○○借新臺幣十萬元，迄八月二十日（或二十一日，詳細日期已記不清楚）我向丙○○拿了十萬元後，在當日下午即再度與甲○○約見面，當時是約在臺北市○○○路麥當勞門口，甲○○當時有帶走私漁船船長「阿輝」一起過來，我即將十萬元交給「阿輝」，並談妥漁船在八月二十四日或二十五日出發赴大陸，我則在八月二十二日先行赴大陸，至八月二十八日再返回臺灣接走私回臺的安非他命，我於八月二十八日返回臺灣後隨即與丙○○連絡，丙○○催我快到臺北市○○路芳鄰餐廳前接貨，我在當晚十九時至二十時間（確實時間已記不清）到達芳鄰餐廳前，甲○○已在那等我，他叫我在芳鄰餐廳對面馬路邊等他，約過了半小時甲○○即開一輛紅色跑車來交給我一袋安非他命，迄九月間（詳細日期已記不清）甲○○再送了兩袋安非他命到臺北市○○街○○號走廊給我」（偵查卷第六四頁反面、第六五頁）。辛○○並指認口卡相片，確認交付麻黃素之人就是甲○○無誤（偵查卷第六八頁反面、第七○、七一頁）。
３、辛○○於原審審理時亦供承：「．．．是八月二十八日晚上拿到東西才知道是安非他命，是甲○○交給我的，我拿到後在天母忠誠路（八月二十八日晚）拿後，是以不透明之米袋裝的」、「（是誰與甲○○為船期之約定？）庚○○。當時葉與沈已談妥船期，葉才至大陸打電話給我，要我至沈家問好不好，接著沈打電話給我問葉是否打電話給我，我說有，沈約我至忠誠路芳鄰餐廳見面，見面後我問沈說葉先生叫我問你說，這樣好不好，沈說這樣可以，我不曉得這樣是什麼東西，因為我與沈不熟，沈問我何時去大陸，我說過一、兩天，我去大陸前沈打電話給我，說要見面，見面後沈說日期二十四日、二十五日已與葉講好了，因他說在電話中與葉不方便講，他叫我跟葉說日期是二十四日、二十五日，葉就知道了。我就經香港至大陸福州咖啡廳見面說是二十四、二十五號」、「（有無向丙○○拿十萬元給修船費）沒有，是我跟丙○○借的，是甲○○向我借，說拿給阿輝修船」、「前金十萬元是我向徐借之錢，是阿忠向我借，我再向徐借，因船之齒輪壞了，他說有急用」等語（原審卷㈠第七、七八、七九、一四六、一四七頁）。
４、辛○○其後於本院前審時再度供承：「（麻黃素走私來臺後，甲○○是否至忠誠路的芳鄰餐廳附近把麻黃素交給你？）是」、「（你在調查處說庚○○說已找到一位船主叫「阿鍾」是甲○○？）就是甲○○」、「（那天向徐借錢？）過了一、二天，是甲○○向我借十萬元說急用，我就向丙○○借了十萬元」、「（十萬元交給誰？）在天母西路麥當勞前交給甲○○十萬元」、「（你在調查站二次說丙○○教你去接貨是嗎？）是甲○○打電話給我的」（本院上訴卷第三○、六一、六二頁）。
５、同案被告丙○○則供稱：「（你是否認識「阿鍾」之男子？如何認識？）認識，前述⒏前後，辛○○約我至臺北市○○路芳鄰餐廳附近碰面，要我檢視渠自大陸走私之安非他命成色時，辛○○身邊並有一名男子同行，經辛○○介紹，得知該名男子叫「阿鍾」，係一漁船船主」、「該十萬元（指便條紙上記載之十萬元）係辛○○向我借的，當時辛○○向我表示是「阿忠」要的，此「阿忠」我不知道是否即是船主阿鍾」、「（⒏是否為你主動約阿鍾見面？）沒有。我是於當日應辛○○之邀而與阿鍾見面」等語（偵查卷第二三、二四頁）。
６、從以上同案被告辛○○、丙○○之供述，堪認被告甲○○與渠等共同計畫運送麻黃素來臺製造安非他命，被告甲○○辯稱彼此間不相識，完全不知情云云，無足採信。又同案被告辛○○業已多次供承被告甲○○共同參與上開犯罪行為，其雖於本院上訴審改稱與伊接貨之人並非被告（本院上訴卷第五五頁），惟自其嗣於更一審改稱庚○○是叫一名綽號「 阿飛 」之人交麻黃素給伊（本院更一卷第一四七頁反面），而於本院更二審審理時又稱是綽號「阿忠」之人（本院更二卷第三五頁），另在更三審則證稱：「庚○○把麻黃素寄在我那裡，他叫人家來拿，我也不認識他，然後調查局就跟著要拿東西的人來，庚○○跑掉了，調查局認為我與他們是同夥的」、「（是否還有相關的人？是何人拿給你的？對於前審的判決書的犯罪事實有何意見？）（法官當庭逐字朗讀判決書犯罪事實並告以要旨）甲○○是否拿到你給的十萬元去修船？）庚○○打電話給我說有一個阿輝，我不認識甲○○，是有一個阿輝，他不是說修理船，他是說需要錢，庚○○說沒有錢，我就向別人說，我有急用，後來阿輝就來拿。所以十萬元是給阿輝」、「（是否認識庭上的甲○○？（當庭指認）我不認識他，我也沒有跟他講過話。我們開庭的時候，我都不認識他，但是為了要我作證，我來了好幾次」（本院九十一年十二月九日訊問筆錄）等語，供述前後不一至為明顯，其變更後之供述能否憑信，是否為求迴護被告甲○○，已非無疑。況同案被告辛○○於本院審理時就其先前供述之犯罪經過有所變更，證稱：「（對於你自己判決的事實是否願意說明？）那是在八十四年庚○○告訴我，當時我不知道是什麼東西，我現在知道是麻黃素，他拿給我，他告訴我說明天要來拿，我就想我家住在樹林，我就拿到內湖林聲鏞的家中去放，我告訴他，明天我會和一個朋友去拿，過了幾天，都沒有去林聲鏞家去拿，所以東西就一直放在他家。東西是用一個旅行袋裝的，大約四十四公斤左右，放在旅行袋中，一手就可以提得動。旅行袋沒有上鎖，是用拉鍊拉著。庚○○沒有告訴我是什麼東西，我也沒有打開來看，過了一個禮拜左右，庚○○沒有叫朋友來拿，後來又叫一個姓陳的來拿，我就與姓陳的約在林森南路的樓下，一起去林聲鏞的家，我們一起進去，我看到東西是白白的，像麵粉一樣，姓陳的在林聲鏞那裡，用一個插電的鍋子，將麻黃素加水放在鍋子裡面煮煮看，我也在現場。然後，過了一段時間，鍋子熱了，姓陳的把插頭關掉，姓陳的看一看，就倒掉了，就說過幾天才來拿，過了幾天，庚○○就叫一個姓林的，也是去林聲鏞家，那天是晚上，他拿了一個鑰匙，說車子在林聲鏞家中旁邊的巷子，林聲鏞幫我把麻黃素拿下來，提到車上，然後我提到車子裡面，調查局就過來，就到林聲鏞家中，找到那包東西」（本院九十一年十二月十一日訊問筆錄），本院受命法官依辛○○所言，諭令其單手提四十四公斤重之物品，其立即改稱「我是兩個袋子，也沒有走多遠，林聲鏞家是在二樓」，受命法官改依此諭知辛○○先用單手提四十四公斤物品，從一樓走到二樓，再以雙手，每包二十二公斤（內裝磚頭，每塊約一．七公斤），一樣從一樓走到二樓，經辛○○同意後實地勘驗，其雙手各提二十二公斤，由一樓提上二樓，至樓梯平台往上，即表示無法負荷，同意不勘驗一次單手拿四十四公斤等情，有九十一年十一月二十一日勘驗筆錄在卷可查，足見辛○○上開變更之證述，毫無所據，無從採認，應以其前於市調處、偵查及原審審理時之供述為實在。而扣案之麻黃素共四十一大包及一百零八小包，（毛重約九公斤六百十七公克與約三十三公斤三百二十九點五公克）淨重共約四十一公斤八百二十六點五公克，未製造前約重四十五公斤，約相當於一包水泥（五十公斤）重量，衡情無法僅以一手提袋裝提，並經勘驗於前，再依據通訊監察紀錄第七十六頁所記載被告甲○○與阿輝之對話，更將此麻黃素以代號稱之為「那兩包水泥」，是被告甲○○辯稱以一手提袋裝，當時不曉得裡面裝有麻黃素等語，與事證不合，並非可採。
㈣、又通訊保障及監察法於八十八年七月十四日公布施行，檢警人員在此之前之電話監聽所得資料能否作為證據（證據適格），我國實務係以：現行刑事訴訟法，對證據之蒐集，不限於在審判法院之前為之，而為裁判基礎之證據方法，亦不以法院直接蒐集所得者為限，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條、第一百九十六條、第二百二十九條至第二百三十一條等所規定之趣旨即明。至同法第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，依五十六年增訂該條文之立法理由：「本法仍以大陸法之職權進行主義為基礎，以發揮職權主義之效能，對於證據能力，殊少加以限制，凡得為證據之資料，均具有證據能力，惟其訴訟程序所以採直接審理主義及言詞主義，原在使裁判官，憑其直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷。證人以書面代到庭之陳述，與直接審理主義及言詞主義有違，故規定除法律有規定者外，不得作為證據」以觀，乃專就證人之陳述方式設其限制，即不得以書面代替到庭之陳述，藉以符合直接審理主義及言詞主義之要求，非謂於法院審判外所蒐集之證據不得作為證據。因之，依法監聽之錄音，苟有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，有證據之容許性，不得概認其為審判外之陳述而加以排斥，或限制其僅得作為補強證據；至其證明力如何，則由法院自由判斷之。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定事實之基礎，如無違背一般經驗法則，自非法所不許（最高法院八十五年度臺上字第四四五五號判決意旨參照）。又通訊秘密係基本人權，為憲法第十二條所明定，通話為通訊之一種，自在保護之列，司法警察，依其層次有協助檢察官或受檢察官指揮偵查犯罪，亦得不待檢察官之指揮，而逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，固為刑事訴訟法所規定，但關於侵害基本人權之「通訊監察」，法律尚未賦予警察機關得以逕自為之之權限，即令檢察官為偵查犯罪之必要而行通訊監察，為兼顧人權，亦應謹慎注意為之，法務部為免過濫，訂頒「檢察官實施通訊監察應行注意事項」，得實施通訊監察，以第二項所列舉之罪名為限；司法警察機關為偵查犯罪需要，應依第七項規定，向檢察官聲請核發通信監察書者，以刑事訴訟法第二百二十九條第一項司法警察官（含同級之法務部調查局人員）為限，其聲請書應記載：涉犯法條．．．等，通訊監察書應記載：案由、所涉犯法條、監察對象、監察理由、期間．．．及聲請機關及依權核發之意旨等，限制頗嚴，以保障人權（最高法院八十七年度臺上字第四一一七號判決意旨參照）。換言之，通訊保障及監察法施行前之監聽資料如有偵查犯罪需要，且依法經檢察官核發通訊監察書，即非不得作為刑事審判之審據。經查：
１、按檢察機關實施通訊監察，以左列案件為限：檢察機關辦理重大刑事案件注意事項第二項各款所列之重大刑事案件，八十六年三月十七日修正前之檢察機關實施通訊監察應行注意要點第一條第一款定有明文。又八十五年三月十三日修正前之檢察機關辦理重大刑事案件注意事項第二項第十二款則有「其他認為嚴重侵害國家法益或於社會治安有重大危害之刑事案件」，而本案確有報請檢察官核發通訊監察書，有法務部調查局臺北市調查處九十一年五月十七日肆字第○九一四三四二○五八○號函檢附之通訊監察書三紙在卷可查（本院更二卷第一一八至一二一頁），依上開說明，應屬合法之監聽行為，所得譯文資料，自有刑事訴訟上之證據適格。
２、細繹市調處提出之八十四年七月二十七日立卷之「 阿冬 通訊監察卷」，其中「 阿宗 」、「阿鍾」、「阿冬」均係指被告甲○○，並有如下內容之電話通訊內容：
⑴、時間：八十四年九月十五日上午六時五十九分
對話人：庚○○與被告甲○○茂：「阿冬」你能不能過來一下？鍾：晚一點好不好？茂：不要啦！我跟你講，我們生產的「鞋子」加一只貨櫃那樣，像早先的一只，另外一只自另外加一只同時出口這樣。
鍾：那這問題是你叫那個誰跟我連絡？茂：不要啦，現在不是，他那「鞋匠」做不出來啦，你聽的懂嗎？鍾：哦！那我知道了。
茂：他那鞋匠做不出來，這是我公司自己出品的，你最好明天來一趟。
（以上見阿冬通訊監察卷第七七頁）
⑵、時間：八十四年九月十八日
鍾：我現在跟「阿輝」在一起，他說看你那邊能不能出來比較那個，我叫他本人跟你說。
吉：我先跟你說一下，因為你不見面啦！你要是不住飯店，你要怎樣玩那些有的
沒有的，這樣比較難辦，如果可以的話，你就進來住飯店，他要「蜜皮」（音）甚麼，我就準備給他，要甚麼菜絲（音），我就準備給他，準備給他，我有叫一個朋友跟他一起去，跟他一起去時候，到外面的時候，另外一個朋友接給他就可以了，你跟他本人談比較清楚。
（以上見阿冬通訊監察卷第六三頁）
⑶、時間：八十四年九月二十五日下午四時二十九分：
吉：阿鍾見面了沒？鍾：有，我都有跟他說了，我有叫他跟你回個電話。
吉：他是一個人去嗎？鍾：兩、三個，我詳情自頭到尾都跟他講，他說可以體諒。
吉：電話中不要多講。
⑷、時間：八十四年九月二十五日晚間六時三十七分：
阮：我請教一下，你車名是什麼？鍾：漁富祥，你有關係的話你去查，我是不會跟你亂搞的。
阮：我是問一下啦！鍾：好再聯絡。
⑸、時間：八十四年九月二十五日晚間六時五十四分：阮：阿鍾啊！我「 阿德 」，「阿輝」你快聯絡一下，我下午說的那個怎樣。
鍾：我剛才有Call他沒回，他很早就去高雄了，我Call他看看，有回的話我再Call你。
阮：你跟他說看能不能幫忙。
鍾：好。
⑹、時間：八十四年九月二十五日晚間十時二十三分
阮：阿鍾，「 長仔 」（阿輝）有沒跟你聯絡？鍾：沒呢！我Call他沒回，他太久沒下去了，他說他儘量啦！我這邊也儘量問看
看，我也不敢說一定有，我是沒路線，他比較有路啦！阮：「 老二 」剛才有打給我，問「車」現在靠到那裡了鍾：在我們這邊「富基」哪！鍾：你們自己公司研究一下，大家後面再做打算，看怎麼做。
（以上見阿冬通訊監察卷第一七、一八頁）
⑺、綜上，監聽人員在監聽譯文之重要內容摘要表中註記「九月十五日 阿茂 電甲○
○告知丙○○、辛○○合作之『鞋子』做不出來（指安非他命半成品，無法製成成品），現在阿茂自己公司有成品，要阿鍾過來大陸見面談，阿鍾告知禮拜天或禮拜一過去」、「此趟安毒走私未遂， 蔡清吉 安排台灣買方代表 阮財寶 出面與阿鍾見面瞭解詳情及研究後續作為」、「蜜皮、菜絲應係指掩護走私用之菜底」等語（阿冬通訊監察卷第一六、六三、七七頁），非無所據。而依據以上合法之監聽資料，可以確知係由被告甲○○提供漁富祥號漁船由船長阿輝運送，而庚○○告知被告甲○○關於「鞋匠」做不出來（指毒品做不出來），要求被告甲○○「你最好明天來一趟」之詞，更可以論斷被告甲○○並非僅單純幫忙運送，而且參與製造事宜，係共同正犯而非幫助犯。
３、證人即承辦本案之市調處調查員吳世賢到庭證稱：「我們本案是查以庚○○為首的販毒集團，庚○○和辛○○是一夥的，然後我們一直在監聽庚○○的電話，結果發現我們聽到阿鍾安排漁船，阿鍾的行動電話000000000號，我們發見庚○○已偷渡到大陸，我們就申請監聽阿鍾的電話，然後監察中我們聽到 黃美美 跟電話聯絡，黃美美是庚○○的姘頭，八月十八日我們聽到庚○○請黃美美跟阿鍾聯絡，約在天母芳鄰餐廳見面，這時候我們就確定他們有後續的走私行動，八月二十四日的時候，我們再次申請對阿鍾在天母忠誠路一○五號開設客棧啤酒屋的電話0000000、0000000，申請監聽，然後我們持續監聽，很確定聽到他們用漁船走私的暗語（八月二十五日我們很明確聽到說「要到餐廳去吃飯」），根據我們偵查實務這句話是漁船要出海去接貨的暗語，這時候我們還沒有辦法確定他們的漁船船名跟停泊港，我們當時錯判時間，所以沒有守到，因為案子我們持續在監聽，所以在九月一日的時候，我們就查知阿鍾就是甲○○，船長阿輝時常在甲○○的爸爸住處，石門鄉下員坑三九號，電話：0000000，常在那裡出沒（所以我們也對這個電話申請監聽），我們更可以確定船主就是甲○○，後來查獲船名叫漁富祥號，我們是從電話中監聽到他們跟漁會陳報船名，還有他們涉及另一次走私活動，被買主黑吃黑，甲○○明確告訴他們船名是漁富祥號，我們也至現場查看，漁富祥號確實停泊在石門港，九月二十三日我們有派員在石門港埋伏，確實從那裡出港，但是沒有查獲成功，阿輝是000000000，寫阿冬或阿宗，是000000000阿宗使用行動電話，我們當初名字是抓音而已，然後上面寫客棧000000000、000000000，然後阿宗跟他太太住的地方：000000000號這支電話是讓阿宗（Ｈ）」等語（本院更二卷第九六、九七頁），雖該通訊監察錄音帶業已銷燬，有法務部調查局臺北市調查處九十一年五月十七日肆字第○九一四三四二○五八○號函可稽，然被告甲○○自承其綽號為「阿鍾」，認識船長「阿輝」，確與他人合夥在天母忠誠路一○五號開設客棧啤酒屋（本院更二卷第一五五、一六六頁），而00000000、00000000號電話之裝機地址自七十六年迄今均在台北市○○路○○○號一樓，核與被告甲○○開設之客棧啤酒屋地址相同；而00000000號電話之申請人確為被告甲○○，「阿輝」用以撥打之0000000號電話之申請人為被告甲○○之父 沈招明 所申設，此有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司以九十一年五月二十四日士服字第九一Ｃ0000000號函、士林營業處九十一年十一月二十一日 士淡 字第九一一二四○○○九五號函附查詢電話用戶資回復清單在卷可查（本院更二卷第一一六頁、本院卷㈠第二四八、二四九、二五七頁）。次查被告甲○○職業登記為漁民，並自七十四年加入漁保迄今，其父沈招明、弟 沈金龍 亦均為漁民暨加入漁保，有臺北縣金山區漁會九十一年五月二十日北金漁會字第一二九二號函檢送被告之保險卡可參（本院更二卷第一一一頁以下），其中沈招明於案發當時即八十四年八月三十一日擔任漁富祥號漁船之漁航員，有上開漁會九十一年十一月十五日北金漁會字第三二八六號函檢附之船員經歷資料明細報表在卷可查（見本院卷㈠第一八一頁），均與證人吳世賢上開證述內容相符，足証被告甲○○為本案所指之「船主」無誤。同案被告辛○○、丙○○嗣後改稱不認識被告甲○○云云，與渠等原先證詞已然相左，且與前揭事証不符，顯屬事後迴護之詞，要無足採。
㈤、被告甲○○於本院前審審理時具狀辯陳：並未經營漁船生意，更非船主，本身無漁船，未曾在於船上工作云云（本院上訴卷第二三四頁），又陳稱：「（家中有無人作漁業？）小時候我父親曾與鄰居共有一艘小漁船（用手划的），後來就沒有了」、「漁船（指漁富祥號）的船主是別人，漁船的事情與被告無關」（本院更二卷第五八、一五五頁）、「．．．我自己從來沒有出過海，沒有買過船」（本院卷㈠第四八頁）云云，惟查：
１、漁富祥漁船號之歷來船主分別係乙○○、蔡麗真、丁○等人，有交通部基隆港務局九十一年十一月十九日基港航監字第○九一○○二三五九二○號函檢附之小船註冊登記資料、臺北縣金山區漁會九十一年十一月二十七日北金漁會字第三四三○號函檢附之船籍卡、臺北縣政府九十一年十二月十二日北府農漁字第○九一○六八九三五三號函檢附之船籍歷史資料查詢報表在卷可查（本院卷㈠第二二一頁以下、第二五八頁），而被告之父親沈招明更登記為漁富祥號漁船船員，亦有臺北縣金山區漁會函在卷可查。
２、該漁富祥號於本件案前後時雖先後登記為證人乙○○、蔡麗真、丁○等人，然據乙○○到庭證稱：「（當時你有船？）是的，有壹條漁富祥號，是公家買的，很多年了。就是好朋友大家合買，就是甲○○、壬○○等，當初他們兩人用我的名字來買。我與前夫沒有財產分開。我的船租給他們，我們作海產，那時的船長，好像是叫己○○，當初是甲○○介紹來租的，還有一個人，名字我忘了，我是看到租約，上面有這樣的名字，租約好像是我前夫那裡，不知道還在不在」、「（有無船長叫阿輝？）好像有，但我不知道他的全名」、「我知道有阿輝，但是不知道他的全名，他們租船都是甲○○帶來的，所以他應該都知道」、「蔡麗真是我小姑，丁○是我鄰居」（本院九十二年一月二日訊問筆錄）；證人癸○○（原名蔡麗真）結證稱：「（是否曾經是漁富祥號漁船的船員，並且在八十四年是船主？（提示漁富祥號資料並告以要旨）是的」、「（八十四年間的船長是何人？有哪些人擔任過船長？）我不清楚，我會去當船主，是因為我哥哥壬○○的關係，當時我都沒有參與作業，不管事」；而證人壬○○結證稱：「（這條船是何人的？）起先是我與甲○○公家的，還有一個朋友，外號叫「 麥克 」」、「（你有沒有上船？）之前，我有去抓螃蟹，後來我就沒有上船。麥克、甲○○找人來租船，有一個叫阿輝，還有一個姓買的，來租船，船那時在港內，沒有作業，我在作海產的生意，沒有上船，船就給他們用」、「（阿輝的特徵？）壯壯的，有鬍鬚，我只見過兩次，一次來租船，一次就是問我要不要吃活魚那次」、「（八十四年間，你的船租給何人？）甲○○與麥克帶人來租船，帶了不知道一個還是兩個人來租船，麥克我也不認識，我帶了我的租約來（ 庭呈 ）。乙○○是我前妻，是我太太跟他簽的，己○○是否就是麥克、還是阿輝，我真的不知道」、「（八十四年間漁富祥號是何人在用？）甲○○找人來租船之後，我只知道他們在用，是否阿輝開船，我不知道」、「（船租給人，何人付錢給你？）當時我們有股東，我是四分之一股而已，所以連錢都沒有。當時檢驗船比較嚴，檢驗不過去。我們買船的時候，花了壹佰多萬。甲○○是兩股，就是四分之二，我們叫他阿鍾（台語），有時叫「宗仔」（台語），還有一個就是麥克，也是四分之一。開船的人應該是阿輝」、「（麥克是否就是己○○？）我不認識麥克。我知道阿輝是開船的人」（本院九十二年一月二十日訊問筆錄）等情，及卷附之租約一紙（附於本院卷㈡），堪知被告甲○○曾與壬○○、綽號麥克之人合夥購得漁富祥號漁船，並借用他人名義登記船主，被告甲○○曾找人來租船，並由「阿輝」駕駛，此以可見被告甲○○蓄意隱瞞其曾擁有漁船，以及確實認識船長「阿輝」之事實，此亦可自證人即金山漁會總幹事子○○到庭證稱：被告之父沈招明曾經打電話給伊，表示漁富祥號漁船在石門港內快要沈掉，需要丈量修理，要伊去打招呼，後來沒有檢查過（本院卷㈠第一九○至一九三頁），與市調處八十四年九月十八日之監聽紀錄譯文相符，亦與證人即案發時任職石門所之警員戊○○證稱：「（甲○○以前是否在漁富祥做過？）他在好幾條船做過，我們收到公事，我們才查的」（本院卷㈠第二○二頁）等情相符。因上開證人業已明確證述，被告甲○○始於本院供承：「租賃契約沒有意見，壬○○是因為向我借錢，把船的股份讓給我一半，後來我的股份已經讓出，所以他們後來談的時候，我已經沒有股份，麥克找人租船」等語（本院九十二年二月十七日訊問筆錄），堪見前揭監聽譯文認定被告甲○○參與漁船運送麻黃素，並非無由。且依據以上事證，勘認被告甲○○於案發時為漁富祥號之使用者。
３、被告甲○○先一再否認其認識「阿輝」（本院更二卷第九九頁），隨即又承認彼此間認識（本院更二卷第一五五頁），而自其於本院審理時提出陳述狀一紙，內容記載：「緣陳述人甲○○於民國八十年間起，與 張培根 先生在臺北市○○區○○路一段一○五號一樓，合夥經營客棧啤酒屋餐廳，使用電話為000000
00、00000000。於八十四年六至八月間，有一葉姓顧客經常與其友人來客棧餐廳消費，招待期間，葉姓顧客獲悉陳述人老家住金山海邊，八月上旬葉姓顧客找我說：伊買了一些古董在大陸無法從機場入關，想用漁船運回臺灣，問我有認識的漁船船主或船長，陳述人因逢年過節會回金山過節，我父親擔任幾屆村長，村民、鄰居或外地來的船員，時常至父親家中（村辦公室）喝茶、聊天，故曾在老家認識一位叫「阿輝」的船長，乃將「阿輝」約在啤酒屋介紹給葉姓顧客認識，由其二人直接洽談運送古董事宜，陳述人並未參與。陳述人在同年八月上旬曾回老家，「阿輝」搭陳述人便車到臺北天母西路『麥當勞』見一個人，當時因找不到停車位，所以我並沒有下車，只看見那個人（事後知悉為辛○○）拿錢給「阿輝」，「阿輝」說那是修船的費用」等語（附於本院卷㈡），足見被告甲○○確有如同案被告辛○○所證稱安排漁船，並與「阿輝」共同前去天母麥當勞拿錢之事實，益見被告甲○○辯解之不實。而且依據卷附通訊監察紀錄所載阿輝所使用之聯繫電話為被告甲○○石門鄉家中電話（第五十一頁反面、第七十九頁反面、第九十一頁反面），足徵阿輝出入被告甲○○石門鄉家中，其與被告甲○○關係密切。
㈥、此次發回更審為慎重起見，徵得被告與共犯辛○○同意，對其二人為測謊鑑定，鑑定結果為其二人經測試未獲有效生理反應圖形，無法研判有無說謊，有法務部調查局函在卷可查，然此不足為被告有利事證，附此敘明。
㈦、扣案如附表二編號１、２所示之彩色鍋及電磁爐經送法務部調查局檢驗結果，證實可能曾做為以麻黃素為原料製造安非他命之工具，其內並發現微量麻黃素成分殘留，此有法務部調查局八十八年七月二十六日（00）000000000號鑑驗通知書一份附卷可稽（本院更一卷第一二五頁），顯見同案被告辛○○係將麻黃素攜至臺北市○○街○○號二樓林聲鏞居住處藏放；同案被告林聲鏞提供上述居住處所及上開彩色鍋及電磁爐，供辛○○等藏置麻黃素製造安非他命之用。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院七十七年臺上字第二一三五號、六十六年臺上字第二五二七號判例意旨參照），被告甲○○既事前知悉其餘同案被告所欲從事者係將麻黃素運送回臺，加工製成安非他命，猶仍積極參與運送、交付麻黃素等行為，雖未直接參與製造安非他命，依上開說明，仍應屬共同正犯甚明。本案事證明確，被告甲○○所辯應屬推諉而不可採，其犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按安非他命業經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」管理，惟被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，比較新舊法結果，以舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定有利於被告甲○○，自應適用舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處斷。因同案被告辛○○、丙○○著手非法製造之而未成功，是被告甲○○係犯同條例第十三條之一第二項第一款、第三項之非法製造化學合成麻醉藥品未遂罪。其與同案被告丙○○、辛○○、庚○○及綽號「阿輝」真實姓名年籍不詳成年男子，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，已如前述，應依共同正犯論處。又其上開製造安非他命並未成功，尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
㈡、又明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金，藥事法第八十三條第一項定有明文，而經依據最高法院發回要旨函查結果，行政院衛生署雖以：「麻黃素（Ephedrine）係製造甲基安非他命之原料藥，業經本署於七十三年六月二十五日衛署藥字第四七八○八一號公告列為加強管理之藥品；該藥品非屬藥事法第二十二條第一款所稱之禁藥，惟如未經核准擅自輸入，則屬同法第二十二條第二款之禁藥」，有該署九十一年十一月十一日衛署藥字第○九一○○七三六四二號函在卷可查（本院卷㈠第一七○頁），然「麻黃素僅屬原料藥（即藥材），非屬藥物藥商管理法第十四條及第十六條（即現行藥事法第二十二條）所稱之偽藥或禁藥（即藥品）縱未曾向行政院衛生署申請核准輸入（進口）麻黃素，亦僅是否應依藥物藥商管理法第七十九條處以行政罰鍰之問題」，最高法院著有七十七年度臺上字第四八七三號判決一則可資參照。而法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院（指司法院）釋字第一三七號解釋即係本此意旨（司法院大法官釋字第二一六號解釋文參照），是本院不受行政院衛生署上開函文之拘束，本案麻黃素非屬藥事法所稱之禁藥，被告甲○○自無由構成藥事法第八十三第一項之罪責，附此敘明。
㈢、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告甲○○共同非法製造化學合成麻醉藥品，觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款及第三項之規定，業於八十七年五月二十日經總統令公布修正為「毒品危害防制條例」第四條第二項、第五項，原審未及依刑法第二條第一項規定比較新舊法而為刑罰法律之適用；
⑵、被告甲○○除與同案被告丙○○、辛○○、林聲鏞係共犯外，另「阿輝」亦應為共犯之一，原判決漏未論此，尚有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，仍應撤銷改判。爰審酌被告甲○○提供船隻運送麻黃素供共犯製造安非他命，查獲之數量甚鉅（如事實欄所載），對社會治安及人民健康危害甚大，犯後猶飾詞圖卸，並無悔意，未提供共犯阿輝之資料及其他判決確定共犯量刑，等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。查附表一所列之物，屬同案被告丙○○、辛○○所有，係供犯非法製造安非他命罪所用之物，應依法併予宣告沒收。至附表二所列之物，屬同案被告林聲鏞所有，供犯幫助非法製造安非他命罪所用之物，故不另為沒收之諭知。
三、又起訴書犯罪事實欄記載：「．．．再以十萬元之代價交由甲○○安排漁船分別於八月二十八日、九月三日二次走私來臺」等語，應係認被告甲○○等人另涉犯走私罪，雖於論罪法條並未援引懲治走私條例相關法條，惟起訴事實業已敘及，本院依法應予審究。經查：
㈠、依九十一年六月二十六日修正前之懲治走私條例第二條第一項、第四項之規定：私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金；第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，同條例第十二條定有明文。而行政院於七十九年三月三十日修正公告，同年四月一日起實施之，依同條例公告管制省品項目及其數量，公告鴉片類、大麻類、高根類、化學合成麻醉藥品類，並以上各類物品之各種製劑及罌粟種子為甲類管制物品（不限數額），丁項管制物品明定，自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品以管制物品論，除屬甲項及丁項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。
㈡、本案麻黃素屬原料藥（藥材），已如前述，核非上開甲類管制物品，而麻黃素於八十四年八至十月間之完稅價格為每公斤二千零二十六點五元，有財政部關稅總局八十六年五月十六日台總局驗字第八六一○三八一二號函附卷可稽（本院上訴卷第一五六頁）；本案所運送來台之麻黃素約四十五公斤，完稅價額合計約為九萬一千一百九十二．五元，未逾丁類管制物品之數額十萬元，自難論以懲治走私條例第二條或第十二條之罪，本應諭知無罪，惟此部分如成立犯罪，與上開論罪科刑部分係牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十二日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年三月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
前項第一款之未遂犯罰之。
附表一１‧麻黃素一箱(內含四十一大包，一百零八小包，共計毛重四十二公斤九百四十六
點五公克，淨重四十一公斤八百二十六點五公克)２‧攪拌棒二根３‧塑膠盆八只４‧塑膠籃五只５‧燒杯二只６‧孔雀桶一只７‧乖乖桶一只８‧洗衣粉桶一只附表二１‧彩色鍋一只２‧電磁爐一只