裁判字號： 臺灣 高等法院88年上訴字第3742號刑事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第三七四二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝聰文 上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡茂西 右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一九九號，中華民國八十八年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六四號；移送併辦案號：台灣士林地方法院檢查署八十八年度偵字第一○八一五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之安非他命三小包（毛重一點九公克，淨重一點五公克）均沒收銷毀之。未扣案新台幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案毒品安非他命四小包（毛重一點五七公克）及另安非他命三小包（毛重三點七四公克）均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○曾違反麻醉藥品管理條例，經台灣士林地方法院院判處有期徒刑六月確定，於民國八十七年七月十三日執行完畢，猶不知悔改，竟意圖營利，基於概括犯意，連續於八十八年一月初某日、一月中旬某日、一月二十三日，在台北縣淡水鎮夏龍灣ＫＴＶ樓下，以每零點一公克新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予 陳又銘 共三次。嗣於八十八年一月二十七日五時許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號 翁財記 超商，為警查獲甲○○，再循線於同日九時四十五分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號四樓，查獲陳又銘，而悉上情。又甲○○於八十八年六月到十月間將其向乙名綽號 阿義 之男子所購買，每三公克價值五千元之安非他命，分裝成每小包零點四公克，於八十八年九月五日○○○鎮○○街○○巷○號前販賣零點四公克價錢一千元給 古嘉豪 一次，又於八十八年十月廿二日廿二時接古嘉豪之電話後擕帶安非他命至台北縣○○鎮○○街○○巷○號，欲賣予古嘉豪，因古嘉豪事先通知警察前來逮獲，至未得逞，並在其身上查獲三小包安非他命（毛重一點九公克、淨重一點五公克）。
二、乙○○於民國八十八年一月二十六日下午一時近二時許，在台北縣○○鎮○○路○段○號翠園餐廳前，向 汪錦堂 借款新臺幣（下同）三千元，約定以二級毒品安非他命抵押，翌日再還錢並取回安非他命，乙○○取得三千元後，即先轉讓第二級毒品安非他命一包予汪錦堂，其後十餘分鐘，再轉讓三包，嗣於八十八年一月二十七日五時許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號翁財記超商，為警查獲，並扣得乙○○所有之毒品安非他命三小包（毛重三‧七四公克），警方再依乙○○所供，於八十八年一月二十七日上午十一時四十分許，在台北縣○○鎮○○路○段○號，查得汪錦堂，並扣得前開轉讓之毒品安非他命四小包（毛重一‧五七公克），而悉上情。
三、案經台北縣警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、甲○○部分
一、被告甲○○固不諱言於前揭時地將安非他命交予陳又銘之事實，惟否認有販賣安非他命之事，辯稱：是與陳又銘出資合買三次。由伊向友人 陳安心 購買，再分予陳又銘云云，然查：前揭販賣事實業據證人陳又銘於警訊及初次偵訊時供陳明確（八十八年度偵字第一六六四號卷第三十頁、四四頁），雖證人陳又銘事後或改稱：是被抓前幾天，與 文達 一起合資買的，在「我公司樓下」與他一起拿，一人一半，是甲○○朋友送來的云云，或稱：是與甲○○合資，在「龍灣ＫＴＶ」向甲○○買的，警訊因遭刑求，所言不實云云，前後不一，且與被告甲○○所辯之合資購買次數亦不相符，實難遽信，再者，陳又銘雖稱：於警訊遭刑求云云，然依人之自然防衛情理，若遭毆打後，於可得求救或投訴之際，必當陳述其情，惟陳又銘於警訊後移送第一次偵訊之可得投訴之時，並未陳述遭刑求，反而同樣陳述向被告甲○○購買安非他命，是其所稱遭刑求云云，有違情理，已難輕信，何況，又無證據可佐，不足採信，由此益足證其事後翻異前詞，無非是為被告甲○○脫免罪責，實不可採信，又證人陳又銘與被告甲○○並無恩怨，衡情亦無攀誣之必要，因此，其於警訊時供稱向被告甲○○購買安非他命後，隨即又於第一次偵訊為同樣之陳述，應可採信，故被告辯稱：是合資購買云云，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，又被告因否認有販賣安非他命予古嘉豪之犯行，惟查被告於警訊中已供承：「我只賣一次安非他命給古嘉豪，於八十八年九月五日二十二時○○○鎮○○街○○○巷○號前販賣０．四公克安非他命，價錢新台幣一千元」等語，核與古嘉豪在警訊中所供：「甲○○於八十八年九月初有到我家樓下門前販賣０．四公克安非他命，價錢新台幣一千元給我」等情相符（見偵查卷第一０八一五號卷第十一頁背面、第二十一頁背面），則被告於上揭時、地販賣安非他命之事實足可認定。又被告於八十八年十月二十二日二十二時又擕帶安非他命
一．五公克至上揭古嘉豪住宅欲賣予古嘉豪，亦擬被告於警訊中供認屬實（見同上卷第十一頁背面），核與古嘉豪於警訊中及偵查中供述之情節亦相符合，並有查扣之安非他命三小包可按，雖因古嘉豪事先通知警方到案前來而查獲，亦難卸販賣未遂之責，則被告否認販賣安非他命予古嘉豪亦屬卸責之詞，不足採信，被告罪證明確，應依法論科。
三、核被告甲○○等所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及第五項之販賣第二級毒品未遂，被告持有安非他命之犯行已分別為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。其所為多次販賣行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定論以販賣既遂一罪，惟法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重僅就有期徒刑罰金部分加重其刑，被告甲○○曾違反麻醉藥品管理條例，經原法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十七年七月十三日執行完畢，此有臺灣士林地方法院檢察署刑案查註紀錄表附卷可參，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重僅就有期徒刑罰金部分加重其刑。原審論罪科刑，固非無見，然查被告甲○○販賣安非他命予古嘉豪部分，雖有既未遂各一次，然既係基於概括犯意反覆為構成要件相同之行為，為連續犯，自應已既遂一罪論，是為裁判上一罪，為起訴力所及，經公訴人移送併辦，自應由本院併予審理，原審就此部分未及併予審判，自有未合。被告上訴否認販賣為無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至扣案之安非他命三小包（毛重一點九公克、淨重一點五公克）均沒收銷毀之。未扣案新台幣肆仟元，為其犯罪所得之財物，應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、乙○○部分
一、被告上訴意旨略謂：
（一）關於被告拿一點五公克安非他命予汪錦堂部分，是合買，原判決認係轉讓與事實不符。
（二）以一般行情，若欲供抵押借款用，零點三公克即可，被告應不需給汪錦堂二癲多約三公克安非他命，足證該一點五七公克安非他命係汪錦堂合買分得，再分裝成小包食用後之剩餘。
（三）警察未曾訊問被告即逕行製作八十八年一月廿七日十三時三十分複訊筆錄，再強迫被告簽名等語。
二、被告乙○○雖矢口否認轉讓安非他命予汪錦堂之事實，辯稱：是合資購買，四包安非他命是分予 汪某 云云，然查：有關被告乙○○如何轉讓安非他命之事，業據證人汪錦堂於警、偵訊及原審堅定指陳無訛，而其與被告乙○○並無恩怨，衡情亦無攀誣之必要，且證人 黃俊 證證稱：八十八年一月二十六日乙○○來找汪錦堂，只知乙○○似來借錢等語（原審八十八年五月十一日筆錄），核與證人汪錦堂所言情節相符，益增汪錦堂證言之可信度，何況，被告乙○○於八十八年一月二十八日偵訊時亦坦承上情不諱，足證證人汪錦堂所陳為可採，是被告乙○○事後翻異前詞，無非飾卸之詞，不足採信，此外，復有安非他命扣案可資佐證，事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，原審予以論罪科刑，固非無見，然乙○○係向汪錦堂借款三千元，而以安非他命抵押交付汪某，則三千元並非販賣毒品所得之財物，原判決宣告沒收參千元，核有未合。被告乙○○執陳詞上訴，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。至扣案之安非他命七包為毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷毀之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十一日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國八十九年一月十五日