裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第897號刑事判決
裁判日期：民國92年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第八九七號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一九九號，中華民國八十八年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之安非他命參小包（淨重壹點壹柒參陸克，取零點零伍參伍克鑑驗，餘壹點壹貳零壹克）均沒收銷燬之。犯罪所得財物新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十七年七月十三日執行完畢，猶不知警惕，其自不詳姓名綽號「 安心 」之成年男子處以新台幣一萬元之代價購入第二級毒品安非他命約十一公克後，嗣竟意圖營利，並基於概括犯意，連續於八十八年一月初某日、一月中旬某日、一月二十三日，在台北縣淡水鎮夏龍灣ＫＴＶ樓下，以每零點一公克新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予 陳又銘 共三次（下稱第一案），嗣於八十八年一月二十七日五時許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號 翁財記 超商店，為警查獲甲○○，再循線於同日九時四十五分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號四樓，查獲陳又銘，而悉上情。甲○○另於八十八年八月中旬至十月間，自不詳姓名綽號「 阿義 」之成年男子處，以每三公克五千元之代價購買安非他命後，復承前意圖營利之概括犯意，於八十八年九月五日○○○鎮○○街○○巷○號前以一千元之價格販賣零點四公克之安非他命予 古嘉豪 一次，嗣古嘉豪於八十八年十月二十二日十七時三十分許，為警於臺北縣○○鄉○○路○段○○號查獲有施用安非他命之情事，經警查問其毒品來源，乃供出係向甲○○購賣一事，古嘉豪即於警方授意下撥打甲○○之行動電話，向甲○○佯稱欲購買安非他命，甲○○遂駕車攜安非他命前往古嘉豪位於臺北縣○○鎮○○街○○巷七之二號之住處要售予古嘉豪，而於八十八年十月廿二日廿二時許，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○號前，為事先埋伏之員警查獲，而未得逞，並在其所駕車上查獲參小包安非他命（淨重壹點壹柒參陸克，取零點零伍參伍克鑑驗，餘壹點壹貳零壹克）（以下稱第二案）。
二、案經臺北縣警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署移送併辦（八十八年度偵字第一０八一五號）。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於前揭時地將安非他命交予陳又銘及駕車前往古嘉豪上開住處時為警在其車上查獲安非他命三包之事實，惟否認有販賣安非他命予陳又銘及古嘉豪情事，辯稱略以：伊是跟陳又銘合買三次，因陳又銘不認識綽號「 小帥 」之藥頭 楊軒 ，所以兩人一起出資由伊出面跟藥頭買，被抓到警察局時，伊與陳又銘都有被打；另伊未販賣安非他命予古嘉豪，只有請他吃一次，查獲當天是古嘉豪打電話給伊說要還伊錢，伊就順路過去，查獲之安非他命是伊自己要吸食的，伊記得在九月時要去買，古嘉豪說他也要，由他出一千元，伊出四千元合買云云，然查被告前揭三次販賣安非他命予陳又銘事實（即第一案部分），業據證人陳又銘於警訊供稱：我所吸食之安非他命都是向甲○○所購得，每次都是打呼叫器000000000給他，然後他才送過來給我，共購買三次，第一次是於八十八年一月初，第二次是在八十八年一月中旬，第三次是八十八年一月二十三日，地點都是在淡水鎮夏龍灣ＫＴＶ樓下，價格每零點一公克一千元等語（第一六六四號卷第四十四頁）；於檢察官初訊時供陳：（你有向甲○○買三次安非他命？）我與 張志崇 一起用，是他找甲○○買的，我也有出錢向王買等語明確（第一六六四號偵查卷第三十頁），而被告甲○○於警訊陳稱與陳又銘無仇怨（第一六六四號偵查卷第十二頁第五行），陳又銘亦稱與被告為朋友（第一六六四號偵查卷第三八頁反面），苟無斯情，陳又銘自無任意攀誣之必要，且陳又銘確有施用安非他命之情，因無繼續施用之傾向，經檢察官以八十八年度偵字第一三六四號為不起訴處分，亦有陳又銘之刑案紀錄簡覆表在卷可證（八十九年度上更一字第四○一號卷第七十六頁），次依被告於偵查時所稱：（你有無販賣安非他命？）陳又銘是他要，我們一起出錢向我朋友買，有三次等語（第一六六四號偵查卷第三三頁反面），與陳又銘所稱向甲○○購買三次之情若合符節，雖被告辯稱係與陳又銘一起出資購買（原審卷第二九頁反面），證人陳又銘事後亦改稱：共買過二次（安非他命），一次跟 張志榮 ，一次跟甲○○，甲○○部分在八十八年一月二十六日被抓前幾天，在我淡水公司樓下，我拿一千元予甲○○，他自己出一千，並與他一起到公司樓下拿，一人分一半，甲○○朋友送過來，該人是甲○○聯絡的，我不認識（第一六六四號偵查卷第三八頁反面至三九頁）；安非他命是與甲○○合資，在夏龍灣ＫＴＶ向甲○○之友人買的，警訊因意志不清楚且遭刑求，所言不實在，偵查中未遭刑求，但未稱向甲○○販入安之話等語（原審卷第五五頁）。然經隔離訊問被告甲○○與陳又銘（本院上更一卷第八九頁），陳又銘稱：與甲○○一起在夏龍灣樓下買，來人騎機車，安非他命用塑膠袋包裝；甲○○卻稱：其一人前往夏龍灣對面樓下，來人坐計程車，拿得安非他命後，再去找陳又銘，與陳又銘分安非他命，安非他命用錫箔紙包。則甲○○與陳又銘二人一致之說詞，僅為購買次數三次相同，而對購買經過與包裝等卻為不同之供述，所辯合資購買一節，已不可採；再參以被告於警訊中供稱伊所吸食之安非他命是向基隆一名綽號安心之男子所購得，共購買四、五次，每次約十一公克價錢一萬元（第一六六四號偵查卷第十一頁反面），並未提及與陳又銘共同出資向楊軒購買一事，迨於本院始辯稱係因陳又銘不認識綽號「小帥」之藥頭楊軒，所以兩人才一起出資由伊出面跟藥頭買云云，然據陳又銘供稱：伊認識楊軒（第一六六四號偵查卷第四四頁反面），被查獲之五包安非他命是伊與楊軒一人一半，一人出三千向 小迪 買的，曾與楊軒一起施用過安非他命等語（第一六六四號偵查卷第三十頁），其與楊軒不僅認識且甚為熟絡，並無被告所稱因陳又銘不認識藥頭楊軒，故兩人合資由伊出面購買之情；按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，此即所謂案重初供。故除有可證明其後更異之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採（最高法院八十年臺上字第五一○九號判決參照），由前揭事證足認被告所辯與陳又銘合買安非他命，及陳又銘翻異前詞改稱與被告合資向被告友人購買安非他命等情要屬飾卸、附和之詞，均不足採。從而陳又銘於前揭時、地連續向甲○○購買三次安非他命之犯行，堪以認定。關於第二案部分，業據被告於警訊時稱：警方在我車內手剎車旁查獲之三包安非他命，是要販賣給古嘉豪‧‧‧我只賣一次安非他命給古嘉豪，於八十八年九月五日二十二時，○○○鎮○○街○○○巷○號前販賣零點四公克，價錢新台幣一千元‧‧‧我所持有之安非他命分別是於八月中旬、九月中旬及十月初在淡水北新路一段二號之淡江保齡球館內，每次以五千元之代價向綽號阿義之男子購買三公克，賣給古嘉豪每公克獲利四百元‧‧‧我想順道去販買安非他命給古嘉豪等語（第一０八一五號偵查卷第十一頁反面至第十四頁反面），核與證人古嘉豪在警訊中所供：甲○○於八十八年九月初有到我家樓下門前販賣零點四公克安非他命給我，價錢新台幣一千元等情相符（第一０八一五號卷第二十一頁反面），而據古嘉豪陳明與被告甲○○並無仇怨（同上偵查卷第五四頁），衡情亦無誣指必要。雖古嘉豪於偵查初訊供稱：安非他命是向甲○○買的，自今（八十八年）年六月開始買，地點在我家樓下，我要時就打電話0000000000給他，請他拿來賣我，共買了十五次，每次一千或二千元，最後一次是在八十八年十月十四日左右晚上，地點在我家樓下，買一千元‧‧‧昨晚警察叫我打電話予甲○○買安，五、六時打的，我說要買一千元，並約在我家交易，說好他到了再打電話給我，警察就在我家等，等他一到警察就逮捕他。我有欠甲○○二千元，在上星期欠的，上星期他有向我要過，二千元是買安的錢還沒給他的等語（同上偵查卷第四四頁、第四五頁），然查甲○○於八十八年七月三十日停止戒治付保護管束出所（見本院上更一卷第二五頁臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表），是其自不可能於八十八年六月間至八十八年七月三十日，販賣安非他命予古嘉豪，則古嘉豪於偵查初訊時所陳自八十八年六月間起向甲○○購買安非他命一節，其記憶顯然有誤，嗣於第二次偵訊時改稱：我從他戒治出來時就跟他買，詳細時間是九月，不是六月，我從他戒治出來後才認識他，他說他有在賣，要買的時候可以跟他拿，平均一、二天跟他買一次，每次買一、二千元，重量我不曉得，他都拿到我家樓下給我，我是用行動電話與他聯絡，我在警訊時忘記他幾月出來，但確定是他戒治出來以後認識他才跟他買等語（同上偵查卷第五六頁反面、第五七頁）。則購買時間應以古嘉豪在後所陳自甲○○戒治出所後為可採；另古嘉豪雖稱有多次向甲○○購買安非他命之事，然其所言除被告甲○○於警訊自承販賣安非他命一次予古嘉豪一節相符外，並無其他證據足證被告除該次外有多次販賣安非他命予古嘉豪之情，自應以被告初供所陳僅販賣一次安非他命予古嘉豪為可採。而按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例參照）。又被告於警訊初供即稱有販賣安非他命與古嘉豪之情不諱，且於偵訊及歷次審訊均未抗辯有遭警刑求，警訊自白非出於任意性之事，復與古嘉豪供述買賣情節相合，並有自被告車上查獲之安非他命三小包扣案可佐，被告徒托空言或辯稱請古嘉豪施用一次，沒拿古嘉豪一毛錢，或辯稱與古嘉豪合資購買，前後辯解已見反覆，又查獲當天係古嘉豪為配合警方查緝毒品，經警策劃與甲○○聯絡購買毒品之事，而為免徒勞無功，豈有僅稱還錢之理，而古嘉豪於本院調查時雖改稱係警察逼供與甲○○合買，伊與甲○○電話稱要還錢等語（本院上更一卷第一八一頁），但經提示偵查中所陳向甲○○購買安非他命一事時，竟回頭看在庭之甲○○，稱：「我忘記了」等語（本院上更一卷第一八一頁），顯係事後迴護之詞，不足為採。又扣案安非他命三小包（淨重壹點壹柒參陸克，取零點零伍參伍克鑑驗，餘壹點壹貳零壹克），經送驗確為安非他命，另被告甲○○與古嘉豪之尿液均有安非他命陽性反應，此有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書二紙在卷可查（本院上訴卷第九九頁至第一百頁）。按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外（參照最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨：按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁 嚴森 且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴），尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲○○與陳又銘、古嘉豪並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，且據被告於第一案警訊時供稱：我所施用之安非他命，係以每次約十一公克一萬元之代價向基隆一名綽號「安心」之男子所購得（第一六六四號偵查卷第十一頁反面）；證人陳又銘於警訊供稱：我先後於八十八年一月初某日、一月中旬某日、一月二十三日，在台北縣淡水鎮夏龍灣ＫＴＶ樓下，以每零點一公克一千元之代價，向甲○○購買安非他命共三次（第一六六四號偵查卷第四四頁）；另被告於第二案警訊時供承：我所持有之安非他命係於八十八年八月中旬、九月中旬及十月初，在淡江保齡球館內，以每三公克五千元之代價向綽號「阿義」之男子所購得，我於八十八年九月五日○○○鎮○○街○○巷○號前以一千元之價格販賣零點四公克之安非他命予古嘉豪一次，每公克約獲利四百元等語（一０八一五號偵查卷第十一頁反面至第十二頁反面），則被告分別自綽號安心及阿義之人所購入之價格，顯較販賣予陳又銘、古嘉豪之價格低廉甚多，是被告甲○○從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。另被告雖稱於第一案警訊時曾遭毆打（第一六六四號偵查卷第三三頁反面、本院上更一卷第一一一頁反面），但被告於原審並未為刑求之抗辯，僅稱因警員要求，我一氣之下說 黃得昇 有販安予我，當時警訊狀況很亂，惹得我生氣頭腦不清醒，才如此說，我也未販安予黃得昇等語（原審卷第五三頁反面），與其所辯遭警刑求搥打胸部一節已未有一致，且被告於警訊時尚得因生氣而自由陳述，並於警訊中否認有販賣安非他命予陳又銘與黃得昇情事（第一六六四號偵查卷第十二頁第三行），則其既得於警訊否認犯罪，已難認有刑求之事，證人陳又銘於原審與本院更一審調查時，亦先後稱因警刑求與意志不清楚才說甲○○販賣安非他命（原審卷第五四頁），且稱警刑求方式為以拳頭打或罰站等（原審卷第五五頁），另證人古嘉豪於本院更一審訊問時亦稱有遭警逼供一事（本院上更一卷第一八一頁），然查被告於第二案偵訊及歷次審訊時始終未提及有遭警刑求一事，而陳又銘、古嘉豪等人為警移送檢察官初訊時，亦均未抗辯遭警刑求一節，則果如彼等所稱有遭警刑求取供一事，警訊中之自白或陳述非出於任意性，自應於警方移送檢察官偵訊時，即向檢察官表明遭警刑求並要求驗傷，方為正途，彼等未此之為，陳又銘、古嘉豪反於檢察官初訊時供承確有向被告甲○○購買安非他命一事，古嘉豪更證稱警訊所言實在（一六六四號偵查卷第三十頁、一○八一五號偵查卷第四三頁至四五頁、五四頁至五五頁）；證人即承辦警員 許金利 、 宋昌平 、 蔡秉霖 、 王健輝 、 陳朝忠 、 謝武孝 等人亦均到庭證稱無刑求或罰站情事（原審卷第七七頁、第七八頁、第一０九頁、第一一０頁、本院上更一卷第五九頁、第一一一頁反面），又被告甲○○稱被警搥打胸部與用手肘打等（原審卷第一一０頁反面），然經向臺灣士林看守所調得陳又銘、甲○○、古嘉豪等人入所之健康檢查紀錄表（本院上更一卷第九七頁至第一０一頁），經核其上均無任何傷勢與刑求之載述，由上足證被告甲○○與證人陳又銘、古嘉豪等人稱遭警刑求取供，搥打胸部等情，均非實在而不可採，被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品；又販賣毒品罪之所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，惟仍須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，始足當之。查古嘉豪於警方策劃下以電話向被告甲○○佯稱欲購買安非他命，被告乃於八十八年十月二十二日攜帶安非他命前往約定地點交易，於未交貨即被事先埋伏之員警逮獲，致未得逞，古嘉豪雖無購買毒品之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶欲供販賣之毒品安非他命前往交易，即已著手實施販賣毒品之行為，惟據被告警訊所陳其持有之安非他命係向綽號阿義之男子所購得，然被告本有施用毒品之習慣，已如前述，且亦無積極證據足資證明被告於購入安非他命之初即係為販賣而販入，為被告有利計，尚難遽認其於販入時即具有販賣之主觀營利意圖，故於八十八年十月二十二日該次販賣行為僅得論以未遂。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告先後四次販賣第二級毒品安非他命既遂及一次販賣未遂犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯規定論以情節較重之販賣第二級毒品既遂罪一罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘依法加重其刑。又被告販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未敘及被告所為前揭第二案部分，惟此部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得加以審判。被告甲○○曾違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑六月確定，於民國八十七年七月十三日執行完畢，此有臺灣士林地方法院檢察署刑案查註紀錄表附卷可參，被告五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘依法遞加重其刑。公訴意旨另略以甲○○於不詳時地連續十次以每零點八公克三千元之代價，販賣安非他命予黃得昇，因認甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌無非係以黃得昇於警訊之指訴為唯一依據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險，以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險，是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料，最高法院八十七年度台上字第三五二五號判決要旨著有明文，本件訊之被告甲○○則堅決否認涉有此部分之犯行，辯稱略以：伊等被抓時，藥是在冰箱內被查到，警察說一定要交出一個人，黃得昇就說是藥是跟伊買的，事實上藥不是伊的，是黃得昇的，伊只有跟黃得昇合買過二、三次等語。查黃得昇於八十八年一月二十七日五時許，為警在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號查獲有施用安非他命情事，而據黃得昇於警訊供稱：我所吸食之安非他命是向綽號 阿達 （經現場指認為甲○○）所購買，零點八公克安非他命為新台幣三千元，向甲○○購買約十次左右等語（第一六六四號偵查卷第十五頁反面），然其於偵查初訊即改稱：（你安非他命向甲○○買的？）當時因大家在爭吵，警察催的很緊，我就說向甲○○買的等語（第一六六四號偵查卷第七三頁）；被告於警訊時則供稱：我所吸食之安非他命係向黃得昇所購得，每次都是打呼叫器給他再約定地點，共買二次，第一次是於八十八年一月○○○鎮○○街土地廟前，每零點一公克一千元，第二次是於八十八年一月二十三日在淡金公路超商前，每零點三公克三千元等語（第一六六四號偵查卷第十二頁反面），於偵訊時稱：（你有無販賣安非他命？）黃得昇我是介紹基隆的朋友給他等語（一六六四號偵查卷第三三頁反面），於原審則供稱：未販賣安予黃得昇，只是曾合資購買安而已，我與他共合資購買安四次，每次各出三千元等語（原審卷第二九頁反面）。另黃得昇嗣亦改稱：不是向甲○○買安，是曾合資買安三次，甲○○未販安給我，也未免費轉讓安給我（原審卷第二九頁反面），沒有向甲○○買，甲○○槓我，我就槓他等語（本院上更一卷第一四四頁、第一五八頁）。另證人即警員許金利雖於本院證稱黃得昇於警訊指認以零點八公克安非他命新台幣三千元之代價，向甲○○買十次左右等語（本院上更一卷第一一一頁反面），然依上述被告與黃得昇之警訊供詞，其二人所陳被告販賣安非他命予黃得昇另再由被告向黃得昇購買安非他命之情，已與常理有違，則被告與黃得昇供稱二人係合買與互槓之詞，非不可採信；又黃得昇僅泛稱係以每零點八公克三千元之代價向甲○○購買約十次左右，並無具體之購買時、地及各該次之毒品扣案或其他積極事證可資佐認，再警方於獲案地點即台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號翁財記超商之冰箱內所查扣之安非他命三包係屬黃得昇所有一節，亦經黃得昇於偵訊時供認在卷（第一六六四號偵查卷第三二頁反面），而其卻於警訊時否認為其所有，並稱最後一次開冰箱之人係甲○○云云（第一六六四號偵查卷第十五頁反面），足見其有推諉之情，從而自難僅以其警訊片面陳述作為不利被告事實之認定，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有販賣安非他命予黃得昇之情事，揆諸前揭判例之要旨，檢察官所指此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭經起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
三、原審認被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠、被告甲○○販賣安非他命予古嘉豪部分，雖有既未遂各一次，然既係基於概括犯意反覆為構成要件相同之行為，為連續犯，自應以既遂一罪論，屬裁判上一罪，為起訴力所及，經公訴人移送併辦，自應由本院併予審理，原審就此部分未及併予審理，尚有未合。㈡原判決就依法加重部分，未說明法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，而就無期徒刑部分亦加重在內，亦有未洽，被告甲○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決關於甲○○部分既有前揭之可議，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害匪淺，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑柒年陸月。至第二案扣案之安非他命參小包（淨重壹點壹柒參陸克，取零點零伍參伍克鑑驗，餘壹點壹貳零壹克）應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收銷燬之。另被告販賣安非他命予陳又銘之所得部分為新臺幣三千元，被告販賣安非他命予古嘉豪部分，所得為一千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十二年三月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。