裁判字號：臺灣臺南地方法院94年重訴字第67號民事判決
裁判日期：民國94年10月26日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決94年度重訴字第67號原告台南縣大內鄉農會法定代理人乙○○訴訟代理人 林憲聰 律師
凃禎和 律師上一人複代理人 蔡信泰 律師被告丙○○兼訴訟代理人己○○被告甲○○
庚○○
段48戊○○丁○○
號上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丁○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○所公同共有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號、同段1803之1地號土地應有部分各二分之一，經台南縣麻豆地政事務所於民國90年以南麻字第021000號收件，民國90年3月26日設定以 楊走 為債務人，擔保權利價值新台幣貳佰萬元，存續期間自民國90年3月5日至民國95年3月5日之抵押債權不存在。
被告丁○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告己○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○所公同共有坐落台南縣○○鄉○○段1843之9地號土地所有權全部，經台南縣麻豆地政事務所於民國90年以南麻字第016210號收件，民國90年3月7日登記以楊走為債務人，擔保權利價值新台幣伍佰萬元，存續期間自民國90年3月7日至民國95年3月7日之抵押債權不存在。
被告己○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告丁○○負擔七分之二，餘由被告己○○負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第1項至第4項所示，並 陳明 願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
㈠、緣被告甲○○於民國83年4月25日邀同楊走（已歿，被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之被繼承人）為連帶保證人，向原告借用新台幣（下同）4,000,000元，當初約定借款期限為一年，雙方並約定每期一個月按期付息，到期還清本金，如有一期未履行時，即視為全部到期。嗣借款屆期被告甲○○無法清償，遂自84年8月26日開始逐年辦理展期，最後一次乃於90年1月19日辦理，借款之展期至91年2月19日止為期一年之借款。詎被告甲○○自90年1月19日借款展期後，即未繳納本息，屢經原告催討，均置之不理，而楊走為系爭借款之連帶保證人，應與被告甲○○同負連帶清償責任，然楊走於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為其法定繼承人，對被繼承人楊走之債務，應負連帶清償責任，為此原告向本院提起91年度訴字第681號請求清償債務訴訟，並獲勝訴判決，該判決業已確定。原告據以執行（本院92年度執字第17584號執行案件），惟因本件抵押權存在，本院以拍賣無實益核發債權憑證在案。
㈡、訴外人 楊淑雲 於84年7月29日邀同被告甲○○及被告之被繼承人楊走為連帶保證人，向原告借款7,350,000元，雙方並約定每期一個月按期付息，到期還清本金，如有一期未履行時，即視為全部到期。債務人楊淑雲屆期無法清償，分別於85年9月4日、86年10月13日、88年1月15日到期續借，最後續借日期為89年3月24日，均以借新償舊方式沖抵借款。詎債務人楊淑雲自89年6月24日起即未依約繳息，經原告向本院聲請核發支付命令確定在案（本院90年度促字第34596號）。原告並據以聲請強制執行（本院91年度執字第9092號給付借款強制執行事件），經執行查封拍賣楊淑雲所有之不動產，獲償部分本金及利息、違約金，其不足額部分尚有5,330,939元。如上述，連帶保證人楊走已於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為其法定繼承人，對被繼承人楊走之債務，應負連帶清償責任，就不足之部分，依法應負連帶償還責任。為此原告亦向本院提起93年度訴字第520號請求給付借款訴訟，被告上訴台灣高等法院台南分院93年度上字第200號審理，原告並獲勝訴判決確定。
㈢、被告丁○○為甲○○之子，與己○○分別為楊走之長孫及四子，屬至親關係，渠等對本件借款、保證債務知悉甚明，竟於上開二筆債務（債務人楊淑雲自89年6月24日起，甲○○自90年1月19日起）未依約繳息，原告催討之際，明知與 楊走間 並無任何債權債務關係，且無實際授受借款，被告丁○○竟於90年3月26日在楊走所有之坐落台南縣○○鄉○○段1
803、1803之1地號土地應有部分各二分之一（下稱系爭1803、1803之1地號土地）設定擔保權利價值2,000,000元之抵押權（下稱系爭2,000,000元抵押權），而被告己○○竟於90年3月7日在楊走所有坐落台南縣○○鄉○○段1843之9地號土地所有權全部（下稱系爭1843之9地號土地），設定擔保權利價值5,000,000元之抵押權（下稱系爭5,000,000元抵押權），藉以於原告聲請查封拍賣系爭土地時，因有前開抵押權登記致無人應買或拍賣無實益，妨害原告債權之行使。而系爭土地也確因形式上抵押權存在，本院以拍賣無實益核發債權憑證在案。
㈣、復查上開虛偽設定抵押權情事，亦經被告戊○○坦承在案，此有戊○○於本院另案93年度訴字第520號請求給付借款訴訟所提93年5月20日民事答辯暨調查證據聲請狀中，詳載上開設定時點「債務人楊走早已因二度中風而昏迷，且楊走與己○○、丁○○間並無任何債務糾葛，是該等抵押權設定顯係不實」，並舉奇美醫學中心之診斷證明為據；且亦另委請 周燦雄 律師分別發函予財政部金融局、被告丁○○、己○○，副本寄送原告；在其內文中就系爭抵押權登記敘明「其上雖有抵押權存在，但均無實際債權」，「90年3月間楊走已病重，且同一時間，其帳戶並無大額款項出入，故其抵押債權應不存在，則其設定應屬無效，自應予以塗銷」云云，而被告丁○○、己○○接獲此函，復未做任何異議或辯解，可徵系爭抵押權之設定顯係不實。
㈤、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任，民法第113條定有明文；又設定抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押應不生效，最高法院70年度台上字第1488號判決意旨參照。查系爭抵押權登記時，楊走既已陷入昏迷而無意識能力，則被告丁○○、己○○所為之系爭抵押權登記，要屬虛偽不實，即屬無效之法律行為，被告丁○○、己○○自應予以塗銷；又若楊走於設定抵押時非無意識能力，惟依被告戊○○前揭陳述，上開抵押權並無實際債權存在，則被告丁○○、己○○與楊走間顯為通謀虛偽設定抵押，亦屬無效之法律行為，且依抵押權之從屬性，渠等間既無實際授受借款，則系爭抵押債權即自始不存在。楊走已於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為其法定繼承人，被告虛偽所設定之抵押債權，對原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有依法對被告請求確認之必要。
㈥、末按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全其債權，得以自己名義，行使其權利」為民法第242條前段所明訂；又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權時，債權人得行使代位權向該第三人起訴，請求塗銷抵押權登記以回復原狀（最高法院85年度台上字第2927號判決意旨參照）。被告丁○○、己○○與被告之被繼承人楊走間並無真實之債權存在，所設定之抵押權即無所附麗係屬虛偽，自應予以塗銷。被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為楊走之法定繼承人，對被繼承人楊走之債務，應負連帶清償責任，渠等怠於行使權利，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權之設定登記，則債權人之原告因保全債權，自得依法行使代位權，請求被告丁○○、己○○塗銷系爭抵押權之設定登記。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○、丁○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠、78年間，被告丁○○之祖父楊走以口頭之方式將其所有名下之土地分配予其子女，系爭1803、1803之1地號土地即分配予長子之被告甲○○（即被告丁○○之父）。82年間，被告甲○○邀其兄弟，希共同出資於系爭1803、1803之1地號土地上興建房屋，予楊走一舒適之居住環境，詎遭拒絕。因被告丁○○經營建材生意，經濟能力尚佳，且系爭1803、1803之1地號土地既已分配予甲○○，丁○○乃出資於系爭1803、1803之1地號土地上興建房屋乙幢（未保存登記建物），建築物門牌為台南縣大內鄉內江村內庄318之1號，房屋納稅義務人為被告丁○○之名。89年底，楊走身體狀況逐漸不佳，其名下所有之土地已陸續辦理移轉登記，唯因系爭1803、1803之1地號土地上房屋，致無法辦理移轉登記。楊走懼其他子女以法定繼承人之身分，爭取系爭1803、1803之1地號土地之權利，屆時被告丁○○耗資200多萬元所興建之房屋權益有受損之虞，遂將土地權狀正本及印章交予甲○○，交待於系爭1803、1803之1地號土地上辦理抵押權之設定。
㈡、楊走生前於90年3月26日以系爭1803、1803之1地號土地為被告丁○○設定登記擔保權利價值2,000,000元之抵押權時，楊走僅是行動不便，其意識清楚，非昏迷狀態。被告丁○○憂慮其叔叔不承認其權利，為擔保受上開土地所有權移轉登記之權利及興建房屋所支付資金等債權，乃設定系爭2,000,000元抵押權。原告主張被告丁○○與楊走間，無任何債權債務關係，且實際上亦無授與借款，然債權之解釋應不能限於指金錢而言。被告丁○○耗資興建之房屋，自己卻未有使用，於系爭1803、1803之1地號土地上設定抵押權，確實係為保障自己之權利。
貳、被告丙○○、己○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
㈠、被繼承人楊走生前於90年3月5日以其所有系爭1843之9地號土地為被告己○○設定擔保權利價值5,000,000元之抵押權時，楊走僅是行動不便，其意識清楚，非昏迷狀態。
㈡、楊走十年來無法賺錢，後期由被告己○○兄弟每月供給生活費，楊走同意以系爭1843之9地號土地作為補償被告己○○十年來所給付之生活費用，故於90年3月5日以其所有上開土地為被告己○○設定系爭5,000,000元抵押權。
叁、被告戊○○部分：
一、聲明：請求依法處理。
二、陳述：楊走生病及住在安養院、無障礙之家之期間，其大部分都是以點頭方式表達，有時候會答非所問，有時候就不表達（不理會），但有時候也沒有反應。
肆、被告庚○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：楊走生前有多筆土地陸續過戶給其子，被告庚○○有取得其中一筆土地。楊走生病時可以講話，住在安養院之前可以講話，亦可以認得人。
丙、本院依職權調取系爭抵押權設定登記申請資料、本院91年度訴字第681號清償債務事件民事卷及台灣高等法院台南分院93年度上字第200號給付借款事件民事歷審卷，並依聲請向晉生慢性病醫院調取楊走病歷資料及護理紀錄。
理由
甲、程序方面：本件被告丙○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○於83年4月25日邀同楊走為連帶保證人，向原告借用4,000,000元，嗣借款屆期被告甲○○無法清償，遂自84年8月26日開始逐年辦理展期，最後一次於90年1月19日辦理，借款之展期至91年2月19日止。詎被告甲○○自90年1月19日借款展期後，即未繳納本息。另訴外人楊淑雲於84年7月29日邀同被告甲○○及楊走為連帶保證人，向原告借款7,350,000元，惟債務人楊淑雲屆期無法清償，嗣多次以借新償舊方式沖抵借款，然債務人楊淑雲自
89年6月24日起即未依約繳息，經原告聲請強制執行查封拍賣楊淑雲所有之不動產，獲償部分本金及利息、違約金，惟不足額部分尚有5,330,939元。而上開借款之連帶保證人楊走已於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為其法定繼承人，對被繼承人楊走之債務，應負連帶清償責任。詎被告丁○○（楊走之長孫，甲○○之長子）、己○○（楊走之四子）明知與楊走間並無任何債權債務關係，竟於原告催討債務之際，被告丁○○於90年3月26日在楊走所有之系爭1803、1803之1地號土地設定系爭2,000,000元之抵押權，而被告己○○則於90年3月7日在楊走所有系爭1843－9地號土地設定系爭5,000,000元之抵押權，妨害原告債權之行使。惟系爭抵押權並無實際擔保債權存在，因被告間虛偽之抵押債權，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有依法對被告請求確認之必要。㈡被告丁○○、己○○與被告之被繼承人楊走間並無真實之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在。且因系爭抵押權設定登記時，楊走已陷入昏迷而無意識能力，其與被告丁○○、己○○所為之系爭抵押權設定行為不實，亦屬無效之法律行為。縱若楊走於設定抵押權時非無意識能力，惟系爭抵押權並無實際擔保債權存在，則被告丁○○、己○○與楊走間顯為通謀虛偽設定抵押權，係屬無效之法律行為。是依上述，系爭抵押權應予塗銷，惟楊走之繼承人即被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○竟怠於行使權利，請求抵押權人塗銷系爭抵押權之設定登記，則債權人之原告因保全債權，自得依法行使代位權，請求被告丁○○、己○○應將系爭抵押權登記予以塗銷等情。
二、被告丁○○、甲○○辯稱：78年間，被告丁○○之祖父楊走以口頭之方式將其所有名下之土地分配予其子女，系爭1803、1803之1地號土地即分配予長子之被告甲○○。82年間，被告丁○○因上開土地既已分配予其父甲○○，故出資於該土地上興建門牌台南縣大內鄉內江村內庄318之1號未保存登記建物乙棟，房屋納稅義務人為被告丁○○之名。嗣楊走於
89年間懼其他子女以法定繼承人之身分，爭取上開土地之權利，遂將土地權狀正本及印章交予甲○○，交待於上開土地上辦理抵押權之設定。故為擔保受上開土地所有權移轉登記之權利及丁○○興建房屋所支付之資金等債權，被告丁○○與楊走乃於90年3月26日以上開土地設定系爭2,000,000元抵押權。設定當時楊走之意識清楚，並非昏迷狀態等語。
被告丙○○、己○○抗辯：楊走為補償被告己○○十年來所給付之生活費用，乃以其所有系爭1843之9地號土地，於90年3月5日為被告己○○設定系爭5,000,000元抵押權。設定當時楊走僅是行動不便，其意識清楚，並非昏迷狀態等語。被告戊○○陳稱：楊走生病期間，大部分以點頭方式表達，有時會答非所問，有時就不理會，有時則無反應等語。
被告庚○○則以：楊走生前有多筆土地陸續過戶給其子，被告庚○○有取得其中一筆土地。楊走生病住在安養院之前可以講話，亦可以認得人等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○基於繼承被繼承人楊走（90年8月24日死亡）遺產之法律關係，繼受楊走所遺後述㈥、㈦所示之連帶保證債務，及公同共有楊走所遺系爭1803、1803之1、1843之9地號土地。
㈡、依土地登記謄本記載，被繼承人楊走生前於90年3月5日以其所有系爭1803、1803之1地號土地（應有部分各二分之一），為被告丁○○設定擔保債務人楊走，權利價值2,000,000元，存續期間自90年3月5日至95年3月5日之抵押權，並於90年3月26日辦理抵押權設定登記完畢。
㈢、依土地登記謄本記載，被繼承人楊走生前於90年3月7日以其所有系爭1843之9地號土地，為被告己○○設定擔保債務人楊走，權利價值5,000,000元，存續期間自90年3月7日至95年3月7日之抵押權，並於同日辦理抵押權設定登記完畢。又依上開抵押權設定契約書記載，雙方借貸金額自行支付。
㈣、楊走於89年12月23日至90年1月8日因急性中風住在奇美醫院治療，期間楊走呈嗜睡狀態，反應遲頓，無法表達意見及溝通。出院前意識仍有中度障礙（昏迷指數11分）。於90年4月3日至90年4月23日再次住進奇美醫院，期間楊走意識不清，無法表達己身意願。
㈤、楊走於90年1月8日至90年2月10日住進晉生慢性病醫院，其住院期間，楊走完全臥床且意識成昏睡狀態，未曾有清楚表達自主意識之紀錄，且依該院90年1月29日、30日、同年2月3日護理記錄記載，楊走為意識不清醒或無意識狀態。又楊走於90年2月10日起至90年4月23日止，係住在台南市無障礙福利之家養護。
㈥、訴外人楊淑雲於84年7月29日邀同被告甲○○及楊走為連帶保證人，向原告借款7,350,000元，嗣多次以借新償舊方式沖抵借款。而債務人楊淑雲自89年6月24日起未依約繳息，經原告聲請強制執行查封拍賣楊淑雲所有之不動產，獲部分清償，尚欠借款本金5,330,939元，及自91年9月17日起至清償日止，按年息百分之8.675計算之利息，暨自91年10月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。
㈦、被告甲○○於83年4月25日向原告借用4,000,000元，由楊走擔任連帶保證人，逐年辦理展期，最後一次展期，約定借款期間自90年1月19日至91年2月19日，楊走仍擔任連帶保證人。被告甲○○自90年1月19日借款展期後，即未繳納本息。
㈧、以上事實，有土地登記謄本、台南縣麻豆地政事務所94年4月6日及94年4月25日函附抵押權設定申請書、台南市無障礙福利之家92年4月25日（92）南市德證字第001號院民養護期間證明書、奇美醫學中心92年4月15日及92年4月21日診斷證明書、晉生慢性病醫院94年9月27日晉字第94092701號函附病歷資料及護理紀錄在卷足憑，且有本院91年度訴字第681號清償債務事件民事卷（內附晉生慢性病醫院91年4月26日晉醫字第91426號函）及台灣高等法院台南分院93年度上字第200號給付借款事件民事歷審卷可參。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。經查：本件被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○基於繼承被繼承人楊走（90年8月24日死亡）遺產之法律關係，繼受楊走所遺上述三㈥、㈦所示之連帶保證債務，及公同共有楊走所遺系爭1803、1803之1、1843之9地號土地，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定登記，致使原告上述三㈥、㈦所示之債權難以獲償滿足。是故，兩造對於被告丁○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之系爭2,000,000元抵押債權，及被告己○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之系爭5,000,000元抵押債權是否存在乙節有爭執，而此法律關係之不明確，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，則原告對於被告提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。
五、得心證之理由：本件兩造之爭執要點在於：㈠系爭抵押債權是否存在？㈡系爭抵押權設定時，楊走是否為無意識之人？系爭抵押權之設定行為（物權行為）是否無效？
㈠、原告主張系爭1803、1803之1地號土地上所設定系爭2,000,000元抵押權所擔保之債權不存在乙情，雖為被告丁○○、甲○○所否認，並以前揭情詞置辯；惟查：
⒈依土地登記謄本之記載，系爭2,000,000元抵押權之債務人
為楊走，顯見其擔保之債權債務關係應是存在於債務人楊走與被告丁○○之間。惟依被告丁○○、甲○○所陳：楊走生前以口頭方式將其所有名下之土地分配予其子女，系爭1803、1803之1地號土地係分配予長子之被告甲○○等語，及參酌被告庚○○陳稱：楊走生前有多筆土地陸續過戶給其子，被告庚○○有取得其中一筆土地等情，暨被告己○○提出之承 嗣繼房 書記載：「咨因參子 楊丁財 （楊走之三子）早年病逝，‧‧，甘願人己○○暨妻 楊葉秀足 同子兒名 楊凱元 ‧‧願承嗣楊丁財為父，永遠奉祀並取得其財產之繼承權（系爭1843之9地號土地壹筆）‧‧同立承嗣繼房書人：楊走‧‧中華民國84年9月1日」等語，有承嗣繼房書附卷可按，而其餘被告對被告丁○○、甲○○所述上情亦未爭執，雖可認被告丁○○、甲○○二人所言：楊走生前將系爭1803、1803之1地號土地分配予長子之被告甲○○乙情，應非子虛。然而依此財產分配之法律關係，系爭1803、1803之1地號土地受移轉登記權利之法律關係，應係存在於楊走與被告甲○○之間，而非楊走與被告丁○○之間，則系爭1803、1803-1地號土地受移轉登記權利之債權，自非系爭2,000,000元抵押權所擔保之債權甚明。
⒉被告丁○○又辯稱：其因系爭1803、1803-1地號土地分配予
其父甲○○，故於82年間出資興建坐落上開土地上之門牌台南縣大內鄉內江村內庄318之1號未保存登記建物乙棟等語，為原告所不爭，固堪信實。然觀被告丁○○因出資興建上開318之1號未保存登記建物，已因而原始取得該建物之所有權，則其出資興建之行為既已取得相對應之權利（建物所有權），自難認其出資權益有何損害可言。且楊走與被告甲○○關於系爭1803、1803之1地號土地所為應分配予被告甲○○之財產分配約定，依民法第1148條前段規定，亦應由楊走之繼承人承受其財產上之一切權利義務而繼承之，並不因楊走之死亡而受影響，是以被告丁○○謂其出資興建房屋之權益將受損害云云，亦乏所據。況參之被告丁○○於82年間即已出資興建上開318之1號未保存登記建物，其經多年均未思及以設定抵押權之方式以保障其出資興建房屋之權益，反而於前述被告甲○○於90年1月19日向原告借用4,000,000元款項展期卻未能依約繳納本息後，即積極為系爭2,000,000元抵押權之設定登記，其時間之巧合，益難令人採信被告甲○○、丁○○辯稱：楊走於89年間係因懼其他子女以法定繼承人之身分，爭取上開土地之權利，遂將土地權狀正本及印章交予甲○○，交待於上開土地上辦理抵押權之設定，以保障丁○○出資興建房屋之權益云云為真實。
⒊從而，原告主張系爭1803、1803之1地號土地上所設定系爭2,000,000元抵押權所擔保之債權不存在乙情，堪予採信。
被告丁○○、甲○○前揭辯詞，不足憑採。
㈡、原告又主張系爭1843之9地號土地上所設定之系爭5,000,000元抵押權所擔保之債權不存在等語，雖經被告己○○抗辯：楊走為補償被告己○○十年來所給付之生活費用，乃以其所有之系爭1843之9地號土地，於90年3月5日為被告己○○設定系爭5,000,000元抵押權云云；惟查，為人子女者，依民法第1114、1115條本即有扶養父母之義務，且被告己○○所辯亦與其提出卷附承嗣繼房書所載：「咨因參子楊丁財（楊走之三子）早年病逝，‧‧，甘願人己○○暨妻楊葉秀足同子兒名楊凱元‧‧願承嗣楊丁財為父，永遠奉祀並取得其財產之繼承權（系爭1843之9地號土地壹筆）‧‧同立承嗣繼房書人：楊走‧‧中華民國84年9月1日」等語內容顯不相符，是以被告己○○謂系爭1843之9地號土地上所設定之系爭5,000,000元抵押權所擔保之債權為楊走為補償被告己○○十年來給付生活費用所生之債權云云，洵難採信。況依卷附上開抵押權設定契約書記載：雙方借貸金額自行支付等語，足見系爭5,000,000元抵押權所擔保之債權應係消費借貸債權，並非其他債權。而被告己○○亦自承其與楊走間於設定系爭5,000,000元抵押權時無消費借貸關係等語（見本院94年4月20日言詞辯論筆錄），則原告主張系爭1843之9地號土地上所設定之系爭5,000,000元抵押權所擔保之債權不存在等語，要屬可採。
㈢、原告再主張系爭抵押權設定時，楊走係無意識之人等語，為被告戊○○於另案（本院93年度訴字第520號）所自承，有該案民事答辯暨調查證據聲請狀在卷足佐，且參之楊走於89年12月23日至90年1月8日因急性中風住在奇美醫院治療，期間楊走呈嗜睡狀態，反應遲頓，無法表達意見及溝通，出院前意識仍有中度障礙（昏迷指數11分）；嗣於90年1月8日至90年2月10日住進晉生慢性病醫院，其住院期間，楊走完全臥床且意識成昏睡狀態，未曾有清楚表達自主意識之紀錄，且依該院90年1月29日、30日、同年2月3日護理記錄記載，楊走為意識不清醒或無意識狀態；再於90年4月3日至90年4月23日再次住進奇美醫院，期間楊走意識不清，無法表達己身意願，業如前述，則楊走於90年2月10日之意識狀態係成昏睡狀態，於90年4月3日亦是意識不清，故依楊走之上述病情歷程觀之，被告即楊走之女戊○○於另案（本院93年度訴字第520號）陳稱：楊走於系爭抵押權設定時，係無意識之人等語，應屬信實。準此，系爭抵押權設定時，楊走既為無意識之人，並審酌被告己○○、丁○○自承：系爭抵押權設定文件係己○○、丁○○之父甲○○各交付相關文件與代書辦理等情（見本院94年4月20日言詞辯論筆錄），則楊走是否有為設定系爭抵押權之意思表示（物權行為），已非無疑。又縱認楊走曾為系爭抵押權之設定行為（物權行為），然其於系爭抵押權設定時，既為無意識之人，依民法第75條後段規定，其所為系爭抵押權之設定行為，亦屬無效之法律行為。從而，原告主張系爭抵押權不存在等語，依抵押權之從屬性觀之，或依系爭抵押權設定行為（物權行為）不存在或係無效之法律行為而言，均非無據。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條中段、第242條前段定有明文。綜上所述，系爭土地上登記之系爭抵押權既非存在，當已對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○對系爭土地所應享有所有權之圓滿狀態有所妨害，而原告為被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之債權人，其依前揭規定，代位債務人之被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○，本於所有權人物上請求權之作用，訴請被告丁○○應將系爭2,000,000元抵押權登記予以塗銷；被告己○○應將系爭5,000,000元抵押權登記予以塗銷，即屬正當。
㈤、從而，原告訴請確認被告丁○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之系爭2,000,000元抵押債權不存在；確認被告己○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之系爭5,000,000元抵押債權不存在；並本於代位權之法律關係，訴請被告丁○○應將系爭2,000,000元抵押權登記予以塗銷；被告己○○應將系爭5,000,000元抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
㈦、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟依本件訴訟性質，確認之訴部分，不得據以強制執行，而塗銷登記之訴部分，須俟判決確定始能為之，均無宣告假執行之問題，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國94年10月26日
民事第三庭法官張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年10月26日
書記官陳玉果