裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院103年上易字第625號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第625號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳福成上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院１０３年度易字第５３６號，中華民國１０３年９月１８日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１０３年度營偵字第４８３號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳福成犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之竹筍刀壹把、手電筒及背袋各壹只均沒收。
事實
一、吳福成於民國１０３年２月２７日凌晨１時４５分許，趁 張文三 所種植位於臺南市○○區○○段○○○號之竹筍園無人看管之際，竟基於為自己不法所有意圖，基於竊盜犯意，持手電筒、背袋各１只及客觀上足以對人生命、身體安全構成威脅、具有危險性之竹筍刀１把，進入竹筍園內，竊取張文三所有之竹筍１支，得手後將之藏放於背袋內。適 林全財 路過該竹筍園，發現竹筍園內凌晨有燈光而察覺有異，遂待吳福成走出竹筍園時通知張文三並報警處理，經警據報到場加以逮捕，並扣得竹筍刀１把、手電筒１只、背袋１只及竹筍１支（業已發還張文三）等物，而查悉上情。
二、案經張文三訴由臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、訊據被告吳福成矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊家距離張文三竹筍園不到５０公尺，因所飼養的鳥用鳥籠關在住家門口，但被野狗撞倒弄飛，案發前１天有位鄰居跟伊說曾看見伊所養的鳥飛到竹筍園的路邊，所以當天才會拿鳳梨刀、手電筒及背袋到竹筍園要抓回自己養的鳥，而刀是要防蛇保護自己用的，手電筒是要引鳥過來，背袋則是要用來裝小鳥，遇見林全財時是在竹筍園路旁，並未進入竹筍園，當場查扣之竹筍是張文三他們自己割掉後丟在路邊，並未偷取張文三之竹筍云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即被害人張文三於警詢、偵查及原審中
證述：１０３年２月２７日凌晨接獲鄰居林全財電話通知，說伊之竹筍園遭人偷割竹筍，趕到現場後，發現被告、林全財及他兒子都站在竹筍園旁馬路上，而竹筍刀、手電筒及背袋則放在地上，伊問被告為何偷割竹筍，被告堅稱沒有，只好報警處理，等警察到時才在背袋內找到竹筍等語綦詳（見警卷第５至７頁，偵查卷第２０至２１頁，原審卷第６３至６６頁），此外，復有贓物認領保管單、扣押書各１紙及現場蒐證照片６張附卷可稽（見警卷第１７至１９頁），足見張文三所有之竹筍確有遭人竊取之事實，應堪認定。
㈡證人林全財於警詢、偵查及原審中亦證稱：伊為民防隊長，
當日凌晨因睡不著騎機車外出，經過張文三竹筍園時，發現竹筍園內有燈光不尋常，懷疑有人在偷割竹筍，因只有１個人會害怕，遂趕緊打電話叫伊兒子及姪子前來，等他們到場後３人就在園外等候，未久發現被告從竹筍園（見原審第４０頁、第４５頁編號１－３竹筍園出口及現場相對位置圖）走出來，手上拿著手電筒，肩上揹著背袋，伊喝止被告站住並質問進入竹筍園作何事，進而趨前翻被告之背袋，發現背袋內有竹筍刀１把及竹筍１支，翻完後放在地上，因為現場附近只有張文三在那裡種竹筍，所以判斷被告應該是偷割竹筍，趕緊打電話通知張文三前來決定是否報警處理，但被告趁伊不注意空檔把竹筍刀撿起來放在背袋內，之後發現竹筍刀不見，伊問被告竹筍刀在何處，被告堅不回應，所以他們就拿被告之手電筒在附近找，最後在竹筍園出口對面之草堆（見原審卷第４６頁編號１－４、第４５頁竹筍刀丟棄處、竹筍園出口及現場相對位置圖）找到，才知道被告將竹筍刀丟在那裡，嗣後被告說是要來抓鳥，但在現場及被告之背袋內均未發現有鳥網，在等候張文三及警察到場前過程中，被告稱大家都互相認識，不要報案這樣等情（見警卷第８至９頁，偵查卷第２１至２２頁，原審卷第６６至７０頁），而林全財與被告素無嫌隙仇恨，斷無設詞誣陷必要。從而張文三所有之竹筍遭竊，而上揭土地附近並無其他村民種植相同之竹筍作物，且被告於凌晨被發現在張文三之竹筍園內，系爭竹筍又當場在被告之背袋內被林全財發現，且現場及背袋內亦未尋獲被告所稱之鳥網，益徵系爭竹筍為被告所竊取要無疑義。
㈢又被告先於警詢中辯稱：系爭竹筍是在竹林下撿獲（見警卷
第３頁），嗣於偵查中辯稱：系爭竹筍是張文三他們拿出來的（見偵查卷第１９頁），於原審中又辯稱：伊之背袋中只放１把鳳梨刀、手電筒及放小鳥之袋子，並無竹筍等語（見原審卷第２７頁），是被告就系爭竹筍之來源，前後供述歧異不一，所言即難以盡信。至被告另辯稱有位鄰居陳稱曾看見其所養之鳥飛到竹筍園的路邊，為尋找其所豢養之禽鳥，才會至該竹筍園等情。然經該名鄰居即 吳芳文 於原審中證稱：今年２月間某日，曾向被告說他住處不遠處有小鳥可抓，伊所說之小鳥是指野鳥『鵪鶉』，並非人所飼養，並未聽被告說小鳥是他所養（見原審卷第７２頁）等語，顯與被告供述情節不符，是證人吳芳文證詞，尚不足以作為對被告有利認定之證據。
㈣綜上所述，以證人張文三、林全財上開證述及扣案物品等相
互勾稽互核，系爭竹筍１支應為被告持扣案之竹筍刀，自證人張文三竹筍園所竊取乙節，堪予認定，被告上否認竊盜犯行及所辯各節，純屬臨訟卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院７９年臺上字第５２５３號判例意旨）。查被告為上開竊盜行為時，所攜帶之竹筍刀１把，既能割斷損張文三種植之竹筍，且材質為金屬製品，自屬堅硬無比之利器，若持以攻擊、敲擊人身，自足成傷，在客觀上為足以殺傷人生命、身體之器械，顯然為具有危險性之兇器。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。
四、原審法院認被告罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，但被告自案發起迄至原審、本院審理時，對其犯行，未曾表示悔意，又未與被害人和解，且屢以逸脫常理之詞置辯，未能反省過錯，原判決僅以被告年逾６０歲乙情，即遽認施以監禁難收教化之效，即為緩刑宣告，容有率斷之嫌，檢察官上訴意旨，亦執指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告心生貪念而為行竊，漠視他人財物之所有權，對民眾財產安全及社會治安均造成相當之危害，應予相當程度之非難，兼衡其犯罪所採取之手段，犯罪後之態度、竊得財物之價值甚低及業由被害人張文三領回，暨其國小畢業之智識程度及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑６月，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至扣案之竹筍刀１把、手電筒及背袋各１只為被告所有之物，業據被告供明在卷（見原審卷第７４頁背面），且係供其犯本案竊盜罪所用之物，業如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三項，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐振玉中華民國103年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。