最高法院103年度台上字第4359號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4359號刑事判決

裁判日期：民國103年12月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四三五九號上訴人 林鋒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第六○一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二一二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人林鋒有如原判決事實欄所記載販賣第二級毒品甲基安非他命七次（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號一至七所示），及轉讓亦為禁藥之甲基安非他命二次（即如附表二編號一至二所示）之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於其附表一編號一至三所示之科刑判決，改判論處上訴人如附表一編號一至三所示販賣第二級毒品（均累犯）三罪刑；另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（均累犯）四罪刑（即如附表一編號四至七所示）；又明知為禁藥而轉讓（均累犯）二罪刑部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判之三罪，與上訴駁回之六罪，所處主刑部分，定應執行有期徒刑八年十月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、原判決有下列不適用法則之違誤：
1、上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時均自白犯罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，證人即承辦本件之偵查佐 林殷安 於原審亦證稱：上訴人之毒品來源係綽號「 阿翔 」等人，因上訴人提供情資，才得以查獲等語。原判決卻未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定。2、關於附表一編號四、七部分，上訴人於原審審理時坦承販毒，且經證人林殷安於原審證述上訴人承認販毒甚明，原審卻不採上訴人之自白及林殷安之證詞，未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。3、本件販賣毒品之對象僅二人，上訴人之犯罪所得極少，犯罪情狀顯可憫恕，原判決卻未依刑法第五十九條規定酌減其刑。（二）、原審既未究明上訴人供出毒品來源因而破獲其他正犯之事項，又未採納林殷安因上訴人供述而破獲之證詞，逕認本件不符毒品危害防制條例第十七條第一項規定要件，有調查未盡、判決理由矛盾之違誤。
（三）、證人 唐明貴 經借提四次方供出上訴人，其證詞前後不一，況唐明貴因供出上訴人而獲得交保，其證詞顯不可信，原審既不採上訴人之供述，又未予上訴人與唐明貴對質，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（四）、原判決確有違背法令之處，請撤銷改判或發回更審等語。
四、惟查：（一）、原判決關於：1、上訴意旨（一）之1部分，已說明：毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」就毒品來源之「犯嫌發現」而言，犯罪行為人之「供出毒品來源」，須與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂犯罪行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。至查獲毒品來源之客觀犯罪事實，係指犯罪行為人所指其毒品來源之事而言，不包含不相干之他人所持有毒品之來處。經查證人 徐銘祥 於原審堅決否認有販賣毒品予上訴人之情事；證人林殷安於原審亦證述：於上訴人主動供出毒品來源為「徐銘祥」之前，即已由監聽上訴人持用之行動電話，查悉通訊監察譯文中之「阿翔」疑似係上訴人之毒品來源。依偵查經驗，可大致確定徐銘祥係上訴人之毒品上游，於執行通訊監察中調閱「阿翔」之年籍資料，並於查獲上訴人後，提示「徐銘祥」之照片由上訴人指認而予確定。徐銘祥嗣經查緝到案後，雖經台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，然細繹該起訴書所載犯罪事實，均係徐銘祥販賣毒品予不相干之他人，且其時點均在本件案發後，則依原審言詞辯論終結前之相關事證，尚未有徐銘祥經查獲販賣甲基安非他命予上訴人之事實；至上訴人另供出其毒品上手 卓功敏 、 陳啟賢 ，則均未經查獲，有卷附台北市政府警察局中山分局函可稽。上訴人雖供出徐銘祥、卓功敏、陳啟賢而提供其等販毒之情資，然尚不能認係因其供出毒品來源而查獲，無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。
2、關於上訴意旨（一）之2部分，已敘明：依上訴人於偵查中之供述，其就附表一編號四、七部分，並未於偵查中自白，與毒品危害防制條例第十七條第二項要件未符，該部分自無從依該規定減輕其刑之理由。以上所述，於法均無不合。至於上訴意旨（一）之3所述部分，因適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自不得任意指摘為違法。上訴意旨（一）、（二）仍以自己之說詞，及就證人林殷安之證詞為不同之評價，執以指摘原判決違法云云，均非上訴第三審之適法理由。（二）、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其原審辯護人對卷附證人唐明貴於警詢、偵訊陳述之證據能力，均未爭執，原判決亦已敘明其得為證據之理由，又上訴人及其辯護人於原審辯論終結前，均未聲請傳喚證人唐明貴及有如何待調查之事項，且審判長於審判期日調查證據完畢時，詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人亦均答稱「無」（見原審卷第二一二頁），顯已認無傳喚唐明貴調查詰問之必要，而前揭證人之陳述，已經審判長於審判期日提示予上訴人及其辯護人，並告以要旨（見同上卷第二一○頁背面至第二一一頁），依法踐行證據調查程序後，原審認事證明確，未傳喚唐明貴為不必要之調查，就證人唐明貴之證言，為證據明力之判斷後，採為認定上訴人犯罪之部分論據，要無調查未盡之違法可言。執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，亦係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十七日
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