臺灣高等法院103年度上訴字第601號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第601號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第601號上訴人即被告 林鋒 指定辯護人 張信陽 律師（法扶）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1870號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21291號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號一至三暨定應執行刑部分，均撤銷。
林鋒犯如附表一編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表一編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，徒刑部分應執行有期徒刑捌年拾月。未扣案三星廠牌S3型號手機壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林鋒前因持有毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第665號判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，於民國98年11月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、林鋒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之三星廠牌S3型號手機）或向不知情之女友 張瑋婷 借用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 唐明貴 4次、 黃向文 3次。
三、林鋒知悉甲基安非他命亦經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用前揭門號0000000000號行動電話（搭配前揭三星廠牌S3型號手機）作為聯絡工具，分別於如附表二所示之時間、地點，各以如附表二所示之轉讓數量及方式，分別轉讓量微、數量不詳（均無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予郭 德和 、 林志勇 施用各1次。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審判範圍：上訴人即被告上訴意旨，除以附表一編號一至編號四、編號七亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，另以其業已供出毒品來源，所犯亦合於同條例第17條第1項減刑要件，暨原審就數罪併罰各罪宣告刑所定之應執行之刑過重，資為上訴理由，即就原審判決全部上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官及被告辯護人已於本院審判程序時均無意見（見本院卷第84-85頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第211-213頁反面）；而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認均具證據能力。
㈡另本院以下援引之非供述證據資料，皆無證據證明係公務員
違背法定程序所取得；又檢察官及被告林鋒之辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第85頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨（見本院卷第211頁正反面），自具有證據能力。
三、甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetam
ine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，亦為本院職權上知悉之事項。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、偵訊及原審所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，以下援引「安非他命」之記載，均指甲基安非他命，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第34頁反面、第120頁正反面、第139頁；本院卷第21
2頁反面），核與證人唐明貴、黃向文、 郭德和 、林志勇於警詢時及偵查中具結證述之情節大抵相符（見偵一卷第68頁至第75頁、第178頁至第181頁、第276頁至第277頁；偵二卷第78頁至第83頁、偵一卷第200頁至第205頁、第36頁至第37頁、第188頁至第189頁、第44頁至第47頁、第194頁至第195頁），復有原審法院102年度聲監字第291號、102年度聲監續字第655號、102年度聲監字第436號、102年度聲監續字第898號、第1120號、第1357號、第1576號通訊監察書各1份、被告持用之門號0000000000號行動電話分別與證人唐明貴所持用之門號0000000000號行動電話、證人黃向文所持用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話、證人郭德和所持用之門號0000000000號行動電話、證人林志勇所持用之門號0000000000號行動電話；證人張瑋婷所有之門號0000000000號分別與證人唐明貴所持用之門號0000000000號行動電話、證人黃向文所持用之門號0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文各1份、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之申登人資料各1紙附卷可稽（見偵二卷第199頁至第202頁、第5頁至第14頁、偵一卷第80頁至第89頁、第48頁、第40頁、偵二卷第87頁至第90頁、原審卷第127頁至第
128頁），足資補強證人唐明貴、黃向文、郭德和、林志勇上揭指證之真實性，且與被告上揭任意性自白相符。
二、再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。況被告與證人唐明貴、黃向文委無特殊情誼或至親關係，被告復於原審準備程序明確供認：如附表一編號一至七販賣甲基安非他命予證人唐明貴、黃向文部分，伊均係以每公克新臺幣（下同）1千5百元之成本價格販入甲基安非他命，歷次販賣所得與販入成本間之買賣價差即為伊所賺得的利潤，伊確係意圖營利販賣甲基安非他命予證人唐明貴、黃向文等語無訛（見原審卷第120頁反面），堪認被告確有如附表一所示之販賣第二級毒品，而藉此牟取利潤以營利之意圖及事實。
三、另關於被告如附表二所示之轉讓禁藥事實，業經證人郭德和、林志勇於警、偵訊時針對警員及檢察官所提示之通訊監察譯文確認無誤（偵一卷第40、48、191頁），是被告轉讓禁藥予證人郭德和、林志勇之時間，即應以上開通訊監察譯文所載之通話時間為準，起訴書附表二所載「102年5月1日」、「102年4月1日」顯係同年「5月12日」、「4月18日」之誤載，尚無礙於起訴事實之同一性，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
五、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定
之第二級毒品，不得非法販賣、持有。次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第
22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院93年度台上字第3940號、99年度台上字第6393號判決參照）。
㈡核被告如附表一編號一至七所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）；其如附表二編號一至二所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）。
㈢被告販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告如附表一編號六所示交付甲基安非他命予證人黃向文之
行為雖有2次，然係出於販賣第二級毒品之單一行為決意及營利意圖所為，於密切接近之時、地先後實施（原審卷第13
9頁），侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以接續犯之包括一罪。又被告所犯之販賣第二級毒品罪共7罪、轉讓禁藥罪共2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
六、刑之加重減輕：㈠刑之加重：被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本
院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重。
㈡刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第5642號、第3172號、99年度台上字第5731號判決參照）。另所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決、102年台上字第3626號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於偵訊時及審判中均已自白如附表一編號五、六所示之
販賣第二級毒品予黃向文之犯行（見偵一卷第14頁、第288頁；原審卷第34頁反面、第120頁正反面、第139頁），而坦承在卷。
⑵而附表一編號一至三所示之販賣第二級毒品予唐明貴之犯行
分，被告亦於原審審理時坦承犯行而為有罪之陳述，而於偵查中陳稱（偵一卷第210頁）：①關於附表一編號一：「（問：有無於102年3月17日0時56分許在你位於淡水區居處，『販賣』2千元的安非他命給唐明貴？）唐明貴先將錢給我，但由張瑋婷交付安非他命給他。」②關於附表一編號二：「（問：有無於102年3月18日3時4分許在你位於淡水區居處，『販賣』六千元的安非他命給唐明貴？）有，一樣是如前所述的模式。」③關於附表一編號三：「（問：有無於102年3月25日22時28分通話後10分鐘，在你位於淡水區居處『販賣』2千元或4千元的安非他命給唐明貴？）有，一樣是如前所述的模式。」顯已坦認附表一編號一至三之販賣事實。其 嗣固 於102年8月6日法官行羈押訊問時辯稱：「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？）我是替唐明貴拿毒品，他要購買毒品的時後會叫我幫他拿，…唐明貴跟我拿毒品的價格就是我向 阿翔 拿毒品的價格。」（聲羈卷第12頁反面參照）；復於102年9月18日偵訊時，猶仍於檢察官就通訊監察譯文編號B4（即附表一編號二）、通訊監察譯文編號B9（即附表一編號三）之譯文內容訊問後，泛泛辯稱：「（問：是否承認販賣第二級毒品給唐明貴？）我都是叫人拿過來給他的，我沒有賺錢。」云云（見偵一卷第287頁）。然其既對於如附表一編號一至三所示交付毒品、收取價金之外觀事實已坦認在卷，復曾就檢察官認該外觀事實相當於「販賣毒品」之評價，為肯定之陳述如前，參以販賣毒品者以金錢為對價者固有之，以扣取部分毒品供己施用為對價者亦不少見，惟後一方式既係賺取「實物」，倘未經檢察官一一訊明，而僅由被告否認「有賺錢」，是否仍可將未適用毒品危害防制條例第17條第2項之不利益逕歸被告，容非無疑。被告前於警詢時即就其販賣毒品係採扣取毒品獲利模式為之，略以：伊的模式都是別人要買毒品甲基安非他命時，伊就會聯絡「阿翔」或「 白豬賢 」送過來，或是他們人在哪裡就去找他們，等伊帶毒品下游買家與「阿翔」或「白豬賢」完成交易後，買家會分一些毒品甲基安非他命給 伊施 用當作報酬等語（見偵一卷第13頁），依前引說明，仍應認被告業已自白而適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
⑶綜上所述，被告如附表一編號一至三、編號五、六販賣第二
級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑，並依法先加後減之（惟其中法定刑為無期徒刑部分，依法俱不得加重，業如前述）。又按無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，而有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，且有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。因此，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為「無期徒刑」者，應減輕為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）；其法定本刑為「7年以上有期徒刑」之減輕其刑，減為3年6月以上有期徒刑（刑法第66條）；至其法定本刑為「併科罰金」之部分，就其最高度及最低度同減之（刑法第66條、第67條），附此敘明。
⑷至附表一編號四、七，則與毒品危害防制條例第17條第2項要件未符，茲說明如下：
①附表一編號四所示之販賣第二級毒品予唐明貴之犯行部分：
細繹被告於偵查中就此所供，均仍否認交付毒品、收取金錢之基本事實，分別供稱：「（問：有無於102年3月27日0時11分許通話後10分鐘，在你位於淡水區居處販賣2千元安非他命給唐明貴？）應該沒有那麼多次，所以這次沒有。」（見偵一卷第210頁、第211頁）；「（問：【提示B10～12之通訊監察譯文，即附表一編號四部分】係與何人聯繫何事？）是我與唐明貴的通話內容，這次沒有交付毒品給唐明貴，譯文編號B10中的『芒果』是真的指水果。」、「（問：為何電話中會說『芒果好吃，見面再講』？）我叫唐明貴過來吃。」、「（問：之前有無拿過芒果給唐明貴吃？）沒有，這是第一次請他吃芒果。」、「（問：譯文編號B10為何電話中唐明貴會說「我想說一樣，6顆芒果」？）我之前有請他吃芒果。」云云（見偵一卷第287頁），顯見被告於偵查中始終否認有何如附表一編號四所示之販賣第二級毒品犯行，亦未坦承如附表一編號四所示犯罪事實中，交付毒品或收取價金之基本事實，遑論販賣犯行。
②附表一編號七所示之販賣第二級毒品予黃向文之犯行部分：
被告就此於偵查中先後供稱：「我有幫黃向文拿過毒品，我沒有賺取利潤」（見偵一卷第211頁）；「（問：提示第89頁D18之通訊監察譯文）係與何人聯繫何事？）這是我與黃向文的通話內容，在聯絡海洛因的事情。譯文的『一半』是指半錢的安非他命，他請我幫他弄半兩的安非他命，我請他與我的小弟 徐銘祥 （誤載為 徐明祥 ）聯絡，當天我沒有交付安非他命給他。」云云（見偵一卷第287頁至第288頁）。顯見被告於偵查中始終否認有何如附表一編號七所示之販賣第二級毒品犯行，亦未坦承交付毒品或收取價金之基本事實。至被告於當次偵訊時，固亦曾於檢察官先後就附表一編號七（通訊監察譯文編號D18，見偵二卷第89頁）、編號六（通訊監察譯文編號D13，見偵二卷第88頁）、編號五（通訊監察譯文編號B25、26，見偵二卷第90頁）所示犯罪事實一一訊問並分別為否認（附表一編號七）、承認（附表一編號五、六）之回答後，再就檢察官緊隨其關於附表編號五、六所為之自白之問題，泛稱：「（問：是否承認販賣第二級毒品給黃向文？）承認」（見偵一卷第288頁），顯見其僅係重複附表一編號五、六之自白，而非就先前明確否認之附表一編號七犯罪事實改口承認。尤以上開泛泛之陳述，其內容實未包含販賣毒品之基本犯罪構成要件，即毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何；檢察官亦無從於起訴書予以引用達毒品危害防制條例地17條第2項之立法意旨，逕認被告亦已就附表一編號四、七販賣犯行自白不諱，予以起訴。據此，本院因認附表一編號四、編號七部分，尚難認已據被告於偵查中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，辯護人主張就附表一編號四、編號七販賣第二級毒品部分，亦援引上揭規定予以減輕其刑云云，殊非有據。
⑸又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適
用。行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第4426號判決參照）。查被告就如附表二所示之轉讓禁藥犯行，固於偵查中及審判中均自白不諱，然該等犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，併予敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。是就毒品來源之「犯嫌發現」而言，被告之「供出毒品來源」，須與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）；又就查獲毒品來源之「客觀犯罪事實」，係指被告所指其毒品來源其事，不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源（最高法院100年度台上字第1066號刑事判決意旨參照）。經查，徐銘祥於本院審理時，並未拒絕證言而具結作證，堅決否認有何販賣毒品予林鋒之情事（見本院卷第210頁）；本件承辦員警於被告主動供出毒品來源為「徐銘祥」之前，即已由監聽被告持用之行動電話，查悉通訊監察譯文中之「阿翔」疑似為被告毒品來源，懷疑其與被告間有毒品犯罪行為。依偵查經驗，已可大致確定徐銘祥係被告毒品上游，並於執行通訊監察中即調閱「阿翔」之年籍資料，並於員警於查獲被告後，由被告指認並供明徐銘祥之姓名、年籍、住所，由員警提示「徐銘祥」之照片依法定指認程序由被告指認而予確定。嗣徐銘祥於103年1月17日查緝到案後，業已由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，此有偵二卷第33頁至第39頁警詢筆錄及指認犯嫌紀錄表可資參照，並據證人即查獲並訊問被告之偵查 佐林殷安 於本院審理時結證在卷（見本院卷第207頁反面、第208頁），並有臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第1290、1329、1330號；毒偵字第585號起訴書存卷可按。是被告買受毒品之上游來源固於偵查中可疑為徐銘祥，然既已由員警調得其年籍資料後，再經被告確認，則是否非憑被告之供述，即不能查獲？容非無疑（見偵二卷第33頁至第39頁）；再徐銘祥嗣雖經查獲販賣第二級毒品犯嫌，並經臺灣士林地方法院檢察署提起公訴，然細繹起訴書所載犯罪事實，均係徐銘祥販賣毒品予不相干之他人，且其時點均已在本案案發後，則依本院言詞辯論終結前之相關事證，尚未有徐銘祥經查獲販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告之事實；至被告另供出其毒品上手 卓功敏 、 陳啟賢 ，則均未經查獲，亦有臺北市政府警察局中山分局103年8月11日北市警中分刑字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第185頁）綜上，被告固供出徐銘祥、卓功敏、陳啟賢而提供其等販毒之情資，可見其已有悔意，然尚不能認已符毒品危害防制條例第條例第17條第1項規定而得減刑。
七、撤銷改判部分：原審據以對被告所犯如附表一編號一至三所示之販賣第二級毒品罪部分論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯罪事實，業於偵查、審理中對於自己所為販賣第二級毒品罪之基本構成要件事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述，仍不失為業已自白。原審認被告未就附表一編號一至三販賣第二級毒品犯罪事實坦承其營利意圖，並執詞辯解，而認不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未洽。
被告上訴意旨指此部分犯行亦得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固無理由，業如前述；惟原判決已有上開未合之處，且所定之應執行刑又亦以附表一編號一至三之宣告刑為基礎，則其所定應執行刑亦失所附麗，應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌其明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，為圖己利，仍漠視法令禁制而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，而侵害社會國家法益；兼衡被告犯罪後終知坦承全部犯行之態度、其貪圖一已私利而販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之數量及金額，附表一編號一至三之對象均為唐明貴一人，暨其素行、國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況、育有幼子1名需賴其扶養等一切情狀，分別量處如附表一編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑（從刑部分併詳下述十）。
八、駁回上訴部分：原審就被告如附表一編號四至七所犯販賣第二級毒品罪、附表二編號一、二所犯轉讓禁藥部分，本於同上見解，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47絛第1項、第38絛第1項第2款之規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品、轉讓禁藥，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會冶妥造成潛在性危險，侵害社會及國家法益甚鉅；又無視於國家禁毒政策，無償轉讓禁藥予他人施用，亦足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，確非可取；兼衡被告犯罪後終知坦承全部犯行之態度、其犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之數量及金額；轉讓毒品之數量，暨其素行、國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況、育有幼子1名需賴其扶養等一切情狀，分別量處如附表一編號四至七、如附表二編號一至二「罪名及宣告刑」欄所示之刑等情，並分別為從刑之諭知（併詳下述十），經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告及其辯護人上訴意旨以被告此部分犯行亦有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；所犯如附表一編號四、編號七販賣第二級毒品罪亦有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，指摘原審此部分判決不當云云，惟被告就如附表一編號四、七所示販賣甲基安他命之事實，並未於偵查中自白，均如前述，原審判決同此認定，核無違誤，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
九、定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之罪長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、罪罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度或將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加；以隨罪數增加而遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對於法益侵害之加乘效應、罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向、社會對販賣、轉讓毒品犯罪行為處罰之期待等，綜合判斷外，並須參酌刑罰之公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨而為妥適之裁量。查被告所犯如附表一所示7次販賣第二級毒品罪、如附表二所示2次轉讓禁藥罪，其犯罪間均在102年3月間至同年5月間，間隔甚近，顯係於短時間內反覆實施，其各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行之方式、態樣並無二致，犯罪同質性高。又其販賣、轉讓對象各僅二人，所犯數罪對法益侵害之加乘效應較低，復已提供所知線索供警方查緝，甚有悔意，揆之前揭說明，爰就主文第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分所處之刑，依法酌定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。
十、從刑之諭知：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決參照）。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。
㈡未扣案三星廠牌S3型號手機1支（含門號0000000000號行動
電話SIM卡1枚），為被告所有，且係供被告為如附表一編號二至五、七所示聯繫販賣毒品事宜與供被告為如附表二編號
一、二所示聯繫轉讓禁藥事宜所用之物，業據被告供承無訛（見原審卷138頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告如附表一編號二至五、七所示之罪刑項下，各予宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，另分別在被告如附表二編號一、二所示之罪刑項下，依刑法第38條第1項第2款規定，均予宣告沒收。
㈢被告如附表一編號1至7所示之歷次販賣第二級毒品犯罪所得
（合計2萬9千5百元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告如附表一編號一至七所示之罪刑項下，予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告如附表一編號五販賣甲基安非他命予證人黃向文部分，雖與購毒者黃向文達成販賣甲基安非他命之合意，並已交付毒品且收取價金7千元，然仍有其餘價金6千元尚未實際收取，業據認定如前，依據上揭說明，被告既尚未實際取得該部分犯罪所得之財物6千元，即無從為沒收之宣告，附此敘明。
㈣門號0000000000號行動電話SIM卡1枚及所搭配使用之手機1
具，固係供被告為如附表一編號一、六所示聯繫販賣毒品事宜所用，然均為非屬共犯且不知情之張瑋婷所有之物，亦經被告 陳明 在卷（見本院卷第138頁反面），核非被告或共犯所有之物，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國103年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──┬────┬────┬──────────┬──────────┐│編│交易│交易時間│交易地點│交易毒品種類、數量、│罪名及宣告刑││號│對象│││金額（新臺幣）及方式││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│一│唐│102年3│林鋒址設│林鋒於102年3月16日│林鋒販賣第二級毒品，│││明│月17日0│新北市淡│21時45分許、同年月17│累犯，處有期徒刑叁年│││貴│時56分許│水區民權│日0時56分許接獲唐明│捌月；未扣案販賣第二││││後10分鐘│路25號10│貴以門號0000000000號│級毒品所得新臺幣貳仟│││││樓之16居│行動電話撥打其向不知│元沒收，如全部或一部│││││所│情之女友張瑋婷借用之│不能沒收時，以其財產││││││門號0000000000號行動│抵償之。││││││電話，議定以2千元之│││││││價格販賣甲基安非他命│││││││1公克後，遂於左列時│││││││間、地點，由林鋒交付│││││││甲基安非他命1公克予│││││││唐明貴，唐明貴則支付│││││││價金2千元予林鋒。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│二│唐│102年3│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒販賣第二級毒品，│││明│月18日15│新北市淡│0000000000號行動電話│累犯，處有期徒刑叁年│││貴│時4分許│水區民權│與唐明貴所持用之門號│捌月；未扣案三星廠牌││││後10分鐘│路25號10│0000000000號行動電話│S3型號手機壹具（含門│││││樓之16居│聯繫，議定以6千元之│號000000000│││││所│價格販賣甲基安非他命│０號SIM卡壹枚）沒收││││││3公克後，遂於左列時│，如全部或一部不能沒││││││間、地點，由林鋒交付│收時，追徵其價額；未││││││甲基安非他命3公克予│扣案販賣第二級毒品所││││││唐明貴，唐明貴則支付│得新臺幣陸仟元沒收，││││││價金6千元予林鋒。│如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│三│唐│102年3│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒販賣第二級毒品，│││明│月25日22│新北市淡│0000000000號行動電話│累犯，處有期徒刑叁年│││貴│時28分許│水區民權│與唐明貴所持用之門號│捌月；未扣案三星廠牌││││後10分鐘│路25號10│0000000000號行動電話│S3型號手機壹具（含門│││││樓之16居│聯繫，議定以2千元之│號000000000│││││所│價格販賣甲基安非他命│０號SIM卡壹枚）沒收││││││1公克後，遂於左列時│，如全部或一部不能沒││││││間、地點，由林鋒交付│收時，追徵其價額；未││││││甲基安非他命1公克予│扣案販賣第二級毒品所││││││唐明貴，唐明貴則支付│得新臺幣貳仟元沒收，││││││價金2千元予林鋒。│如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。││││││││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│四│唐│102年3│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒販賣第二級毒品，│││明│月27日0│新北市淡│0000000000號行動電話│累犯，處有期徒刑柒年│││貴│時11分許│水區民權│與唐明貴所持用之門號│貳月；未扣案三星廠牌││││後10分鐘│路25號10│0000000000號行動電話│S3型號手機壹具（含門│││││樓之16居│聯繫，議定以2千元之│號000000000│││││所│價格販賣甲基安非他命│０號SIM卡壹枚）沒收││││││1公克後，遂於左列時│，如全部或一部不能沒││││││間、地點，由林鋒交付│收時，追徵其價額；未││││││甲基安非他命1公克予│扣案販賣第二級毒品所││││││唐明貴，唐明貴則支付│得新臺幣貳仟元沒收，││││││價金2千元予林鋒。│如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│五│黃│102年4│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒販賣第二級毒品，│││向│月29日2│新北市淡│0000000000號行動電話│累犯，處有期徒刑叁年│││文│時21分許│水區民權│與黃向文所持用之門號│捌月；未扣案三星廠牌││││後1、2│路25號10│0000000000號行動電話│S3型號手機壹具（含門││││小時│樓之16居│（起訴意旨誤載為「門│號000000000│││││所│號0000000000號行動電│０號SIM卡壹枚）沒收││││││話」）聯繫，議定以1│，如全部或一部不能沒││││││萬3千元之價格販賣甲│收時，追徵其價額；未││││││基安非他命8公克後，│扣案販賣第二級毒品所││││││遂於左列時間、地點，│得新臺幣柒仟元沒收，││││││由林鋒交付甲基安非他│如全部或一部不能沒收││││││命8公克予黃向文，惟│時，以其財產抵償之。││││││黃向文僅支付價金7千│││││││元予林鋒，尚賒欠其餘│││││││價金6千元。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│六│黃│102年5│林鋒址設│林鋒與黃向文於102年│林鋒販賣第二級毒品，│││向│月10日上│新北市淡│5月10日上午某時，在│累犯，處有期徒刑叁年│││文│午某時、│水區民權│林鋒址設新北市淡水區│捌月；未扣案販賣第二│││││路25號10│民權路25號10樓之16居│級毒品所得新臺幣柒仟│││││樓之16居│所，議定以7千元之價│元沒收，如全部或一部│││││所、│格販賣甲基安非他命4│不能沒收時，以其財產││││││公克，黃向文當場支付│抵償之。││││同日17時│臺北市萬│價金7千元予林鋒，林│││││13分許通│華區萬大│鋒則先交付甲基安非他│││││話後2小│路某處│命2公克予黃向文，嗣│││││時││於同日17時13分許，黃│││││││向文持用門號00000000│││││││85號行動電話撥打林鋒│││││││向不知情之女友張瑋婷│││││││借用之門號0000000000│││││││號行動電話聯繫後，林│││││││鋒於前揭通話後2小時│││││││，在臺北市萬華區萬大│││││││路某處，承前同一犯意│││││││，接續交付甲基安非他│││││││命2公克予黃向文。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│七│黃│102年5│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒販賣第二級毒品，│││向│月19日0│新北市淡│0000000000號行動電話│累犯，處有期徒刑柒年│││文│時46分許│水區民權│與黃向文所持用之門號│貳月；未扣案三星廠牌││││後2小時│路25號10│0000000000號行動電話│S3型號手機壹具（含門│││││樓之16居│繫，議定以3千5百元│號000000000│││││所│之價格販賣甲基安非他│０號SIM卡壹枚）沒收││││││命2公克後，遂於左列│，如全部或一部不能沒││││││時間、地點，由林鋒交│收時，追徵其價額；未││││││付甲基安非他命2公克│扣案販賣第二級毒品所││││││予黃向文，黃向文則支│得新臺幣叁仟伍佰元沒││││││付價金3千5百元予林│收，如全部或一部不能││││││鋒。│沒收時，以其財產抵償│││││││之。│└─┴──┴────┴────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌─┬──┬────┬────┬──────────┬──────────┐│編│轉讓│轉讓時間│轉讓地點│轉讓毒品種類、數量及│罪名及宣告刑││號│對象│││方式││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│一│郭│102年5│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒明知為禁藥而轉讓│││德│月12日（│新北市淡│0000000000號行動電話│，累犯，處有期徒刑捌│││和│起訴書附│水區民權│與郭德和所持用之門號│月；未扣案三星廠牌S3││││表二誤載│路25號10│0000000000號行動電話│型號手機壹具（含門號││││為「102│樓之16居│聯繫，嗣於左列時間、│0000000000││││年5月1│所│地點，由林鋒無償提供│號SIM卡壹枚）沒收。││││日」）22││量微、數量不詳（無積│││││時18分許││極證據證明轉讓數量已│││││後3分鐘││達淨重10公克以上）之│││││││禁藥甲基安非他命予郭│││││││德和施用1次。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────────┤│二│林│102年4│林鋒址設│林鋒持用其所有之門號│林鋒明知為禁藥而轉讓│││志│月18日（│新北市淡│0000000000號行動電話│，累犯，處有期徒刑捌│││勇│起訴書附│水區民權│與林志勇所持用之門號│月；未扣案三星廠牌S3││││表二編號│路25號10│0000000000號行動電話│型號手機壹具（含門號││││2誤載為│樓之16居│聯繫，嗣於左列時間、│0000000000││││「102年│所│地點，由林鋒無償提供│號SIM卡壹枚）沒收。││││4月1日││量微、數量不詳（無積│││││」）5時││極證據證明轉讓數量已│││││30分許後││達淨重10公克以上）之│││││某時││禁藥甲基安非他命予林│││││││志勇施用1次。││└─┴──┴────┴────┴──────────┴──────────┘