裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年抗字第982號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度抗字第982號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國98年8月31日裁定（98年度聲字第929號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人甲○○（下稱受刑人）於詐欺案件偵查中曾遭羈押近10日（偵查案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第10260號），依刑法第46條第1項規定，該羈押日數應予扣抵刑期。原裁定未詳查卷內證物，遽以「受刑人不曾因上開所犯詐欺罪與違背安全駕駛罪受羈押之事實」云云，不准扣抵，難謂妥適。㈡依刑事訴訟法第
455條之2規定，認罪協商限於第一審言詞辯論終結前為之。上開案件於87年間第一審判決時，為受刑人無罪之判決，受刑人根本無認罪協商之機會，則於二審時檢察官自應比照認罪協商之規定，給予受刑人認罪協商以易科罰金或緩刑之機會。詎檢察官未注意上開有利被告之法律規定，致法院對受刑人判處有期徒刑1年6月之重刑，亦無宣告緩刑，明顯違法，應請撤銷執行命令。㈢受刑人罹患「重度睡眠呼吸中止症」，睡眠需使用正壓呼吸器，否則有生命危險，近年病情有加重之勢，因此於受刑人痊癒前，應裁定命停止執行等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固有明文，惟此乃對於檢察官「執行之指揮」認為不當之救濟方法，自須有檢察官之執行指揮為前提，如檢察官尚未就執行裁判有所指揮，自尚無聲明異議之餘地，合先敘明。
三、經查：㈠受刑人於民國84年間因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院
以95年度重上更（三）字第131號判處有期徒刑1年6月，並經最高法院以97年度台上字第3632號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院臺南分院以97年度聲減字第194號裁定減刑為有期徒刑9月確定；又受刑人另於97年間因違背安全駕駛罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，受刑人上訴後，經受刑人撤回上訴而確定。嗣因上開二確定判決應合併處罰，由檢察官聲請定應執行之刑，經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第5435號裁定應執行之刑為有期徒刑11月，再經本院以98年度抗字第314號裁定駁回抗告而確定等情，有臺灣高等法院臺南分院95年度重上更（三）字第131號刑事判決、最高法院97年度台上字第3632號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院97年度聲減字第194號刑事裁定、臺灣臺中地方法院97年度中交簡字第1585號刑事簡易判決、臺灣臺中地方法院97年度聲字第5435號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡又「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」、「指揮執行
，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之」，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段、第458條前段規定自明。
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年5月7日，以執行傳票通知受刑人於98年5月20日下午2時30分至該署執行科報到，有執行傳票影本1份在卷可憑。且受刑人於原審98年5月15日訊問時陳稱：「（聲明異議意旨）詳如98年5月15日之 陳明 狀，我是針對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年5月7日之執行傳票命令聲明異議。」等語，有該次訊問筆錄及98年5月15日刑事陳明（三）狀在卷可稽，是依受刑人於原審聲明異議之意旨，可知其係對臺灣臺中地方法院檢察署所發之上開執行傳票聲明異議。
㈢上開臺灣臺中地方法院檢察署98年5月7日執行傳票，係該
署檢察官通知受刑人應於98年5月20日下午2時30分向該署執行科報到之文書，其案號案由欄及備註欄雖分別有「98年執更字第1660號詐欺案件」、「本件係數罪併罰定應執行刑，其中編號2號之罪即本署97年執字第13550號已執3月應扣除，尚應執行8月」之記載，惟此等記載之目的僅係為使受刑人可知悉其受通知之事由，乃執行前之先行程序，並非檢察官為指揮執行而製發之指揮書，自非檢察官執行刑罰所為之指揮。而受刑人迄未入監執行，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑。
㈣綜上所述，本件檢察官尚未對受刑人為執行之指揮甚明，受
刑人認檢察官之指揮不當，而對檢察官通知其到案之執行傳票聲明異議，與刑事訴訟法第484條之規定不合，不應准許。原裁定以「受刑人不曾因上開所犯詐欺罪與違背安全駕駛致交通危險罪而受羈押之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，是受刑人辯稱曾受羈押應予扣抵云云，顯非事實。又受刑人所犯上開2罪經法院定裁定應執行之刑為有期徒刑11月，扣除已執行之違背安全駕駛致交通危險罪3月，尚應執行之刑期應為有期徒刑8月，故臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之執行指揮並無錯誤。再按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。是非常上訴僅最高法院檢察署檢察總長有權提起，被告或他人均無權提起，且是否提起非常上訴，亦非關執行之指揮，不屬刑事訴訟法第484條聲明異議之範圍。且對於確定判決提起非常上訴，於刑事訴訟法並無停止執行之明文，除該確定判決業經最高法院判決撤銷者外，要不影響原判決確定執行之效力。查本件受刑人前揭確定判決判決既未經非常上訴之程式予以撤銷，則執行檢察官依原確定判決指揮執行，自無違法不當之情形。受刑人請求暫緩執行，尚屬無據。」為由，認受刑人之聲明異議為無理由，應予駁回，其理由構成固有不當，惟關於本件聲明異議應予駁回之結論則無二致，應予維持。受刑人仍執陳詞，提起抗告，請求撤銷原裁定，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國98年10月1日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官高麗淇中華民國98年10月1日