裁判字號：臺灣臺北地方法院106年重勞訴字第2號民事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度重勞訴字第2號原告 陳史翎 訴訟代理人 許英傑 律師
楊靜榆 律師被告永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘 訴訟代理人 陳金泉 律師複代理人 黃胤欣 律師訴訟代理人 葛百鈴 律師
李瑞敏 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零五年五月二十七日起至原告復職之日止，按月於次月十日給付原告新臺幣捌萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十，餘由被告負擔。
本判決第二項於原告按月以新臺幣貳萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告按月以新臺幣捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告於民國105年1月30日透過中華民國勞資關係服務協會申請勞資爭議調解，被告公司均以原告之投保單位及發薪單位為訴外人鴻運通股份有限公司（下稱鴻運通公司）為由，否認兩造間存有僱傭關係，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）伊自80年7月15日起任職被告公司，無論受指示勞務內容及任職地點，均係由被告公司指定，然伊於105年1月30日就請求給付薪資差額、獎金等事項聲請勞資爭議調解時，會議中被告公司主張伊於95年1月1日起轉任鴻運通公司，兩造間並無僱傭關係，並於105年6月3日以臺北安和存證號碼第001051號存證信函否認兩造間有僱傭關係存在云云，惟被告公司主張伊轉任鴻運通公司，自始均未經伊同意，伊亦未與鴻運通公司另訂契約，被告公司所稱顯與事實不符，難認可採；而鴻運通公司更於105年5月26日不實指摘伊於中國工作期間涉有收受廠商回扣、教唆煽動員工對公司及永慶集團不實汙衊進而使公司信用商譽受損等行為，已違反永慶集團工作規則第47條第8項第5、6款及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款等規定，終止與伊之勞動契約，伊不得已提起本訴，請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被告公司給付工資；再伊自94年7月間即受被告公司指派前往中國上海地區開拓房屋仲介市場，當時每月可領固定薪資為新臺幣（下同）120,000元，而被告公司係於中國發放部分薪資，剩餘部分即於國內於三節時連同獎金一併發放薪資，而伊於中國每月領取人民幣22,200元，因該筆收入係於中國所得，應依中國所得稅法規定課徵所得稅，以斯時個人所得稅法規定，臺籍人士總扣除額為人民幣4,800元，扣除後按其薪資之級距之稅率20%計算全月應納稅所得額，再扣除速算扣除數人民幣375元，伊每月於中國實領薪資為人民幣18,935元（計算式為：22,200-〔(22,000-0000)×20%-375〕=18,935），是被告公司於中國給付伊薪資為人民幣22,200元，以伊回台任職發放薪資日即102年3月8日人民幣兌新臺幣匯率4.812計算，於中國給付薪資為106,826元，惟被告公司於伊得自請退休前3年即102年3月起，初始將伊自上海調任回國擔任總經理室顧問，後更於102年9月至103年5月將伊調任代銷處處長，旋又於103年5月再調任上海，擔任上海事業處顧問，至104年10月始調回國任職，顯見被告公司自102年起即頻繁調任原告之職稱、職務及任職地點，卻未經伊同意亦無與伊另訂契約，即片面降低伊薪資，每月僅發放80,000元薪資與伊，每月短少給付薪資為40,000元，顯有於伊退休前頻繁調動職務並任意降薪之事實，伊自得依兩造間之僱傭契約關係請求自102年3月起至105年5月之薪資差額1,560,000元（計算式：40,000×39【月】=1,560,000）；另伊於102年9月至103年5月期間達成大安富中個案（下稱系爭個案）之完銷，而系爭個案盈利約7,980,000元。依被告公司就房屋銷售獎金之計算，可分為個案績效獎金及年度分紅獎金，個案績效獎金係以個案盈利之5%作為獎金發放，而系爭個案之個案績效獎金被告公司已於103年8月20日及104年2月20日發放完畢，應可認系爭個案確有盈餘且依被告公司內部規定，原告就系爭個案應分配獎金，而年度分紅獎金部分，依被告公司規定及往常作法，年度分紅獎金係以個案之營利扣除個案成本及分擔銷售期間總部成本後之10%計算，並於銷售期間結束後隔年發放，然被告公司就系爭個案之年度分紅獎金500,000元迄今未發放與伊，爰依兩造間僱傭契約之約定請求被告公司給付前揭獎金等語。
（二）聲明：
1、確認兩造間僱傭關係存在。
2、被告公司應自105年5月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告120,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
3、被告公司應給付原告2,060,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
4、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）伊公司並非原告之雇主，原告之雇主為鴻運通公司：
1、依解僱通知書記載，通知人為鴻運通公司，是原告之雇主為鴻運通公司而非伊公司，伊公司已於105年6月3日以臺北安和郵局第1051號存證信函函覆兩造間不存在僱傭關係，故原告請求確認與伊公司有僱傭關係，並請求被告公司按月給付工資、102年3月至105年5月間工資差額及獎金500,000元自屬無據。
2、原告自95年1月1日起迄鴻運通公司於105年5月26日終止勞動契約之日止，長達10年間每月均受領鴻運通公司給付之薪資；再原告自95年起迄104年度止，均由鴻運通公司每年開立所得稅扣繳憑單予原告，原告並憑以申報所得稅；又原告分別於95、96、100、101、102、103年領取鴻運通公司發放之年終獎金；另原告自95年1月1日起勞工保險、全民健康保險投保單位即為鴻運通公司；且依永慶集團工作規則第16條規定：「公司為配合業務需要，增進員工工作歷練，厚植業務基礎，員工須接受公司交派之工作及工作地點，並遵守上級主管調度指派，並依下列調動原則實施定期或不定期實施職務或工作輪調。」依前揭規定，伊公司有調動原告至所屬關係企業之權利，伊公司考量關係企業鴻運通公司專司負責永慶集團轄下各公司及加盟事業品牌授權、海外營運事務，自95年1月1日起即將原告改派至鴻運通公司任職，且原告業已受領鴻運通公司工資長達10年以上並接受鴻運通公司指揮監督，應認兩造間僱傭關係業於94年12月31日終止，原告之雇主為鴻運通公司，而非伊公司；而原告之工作年資仍由鴻運通公司承受併計，對其工作年資權益並無影響。
（二）按原告之雇主為鴻運通公司，法律上不可能要求伊公司需向原告為終止勞動契約之意思表示；退萬步言，如本院認原告之雇主為伊公司，參照最高法院90年台上字第308號判決意旨，鴻運通公司作為永慶集團在組織上所設立專門辦理海外營運事務，設立之目的即係將永慶集團轄下各關係企業及加盟事業品牌授權、海外營運事務予以集中管理，藉以提高管理效率。是以，以鴻運通公司名義就有關海外營運事務所發布之人事命令效力（即解僱原告之通知），解僱效力應及於被告全體集團，故應認鴻運通公司於105年5月26日向原告所為終止勞動契約之意思表示，其效力應一併及於伊公司，亦即應認伊公司已向原告為終止勞動契約之意思表示。
（三）原告主張鴻運通公司依勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告間之勞動契約，已逾同條第2項規定之30日除斥期間，然勞基法第12條第2項30日規定之計算必須以雇主「確信」勞工有違反工作規則且應自調查完畢後起算，則鴻運通公司於105年5月26日當日經由人評會決議確認原告有違反工作規則之行為並於當日解僱原告，自未逾30日除斥期間之規定。
（四）原告確有違反工作規則第47條第8項第5、6款規定之情事
1、原告收受中國IP電話廠商回扣之事實：103年5月間，鴻運通公司指派原告以專案顧問身分出差至上海台慶公司處理事務，104年6月1日起至104年10月25日期間，鴻運通公司依「永慶集團派駐大陸人員管理辦法規定」派駐原告至上海台慶公司擔任專案顧問職務，原告工作內容包括上海台慶公司於中國市場後續評估、規劃適合合作模式及尋找適合之合作對象（在保護員工及公司之權益前提下，為股權移轉或資產移轉）；103年7月間，原告越權擅自指示資訊人員應向訴外人即上海澍品資訊科技有限公司（下稱上海澍品公司）採購「建置IP電話專案」，且告知上海澍品公司聯繫窗口為銷售經理 張利 ，經上海台慶公司於103年8至11月間實施IP電話測試，使用者反應極差，復經永慶集團資訊處於104年1月21日專案評估後認為：上海台慶公司機房基礎建設不足以支持VOIP（即網路電話）所要求的穩定性，且具有高度資安風險，故不同意本採購專案，然原告置若罔聞永慶集團資訊處專業意見與決定，繼續強推本採購專案，導致資訊課課長 杜冰 在面臨「本採購專案公司已否定在先，惟原告仍執意強渡關山」之情境下，擔心害怕日後承擔法律責任，因而藉故父親生病申請留職停薪約2月，訴外人即上海台慶公司資訊助理 許善慧 （以下逕稱其名）離職前亦向訴外人即上海台慶公司主管 邱瑞文 （以下逕稱其名）吐露「面臨強大恐懼」之心聲！其大意略為：本採購專案，從一開始測試到不可行而被否決期間，屢屢向原告反應本採購專案面臨之問題時，原告卻給予伊非常龐大之壓力，常常語帶威脅要求一定要通過本採購專案，最終導致許善慧寧願選擇離職亦不願意做出有損公司之決定。孰料，原告未因員工離職而收斂，竟趁上述同仁不願同流合污離職、留停之際，趁機強推本採購專案。原告為促成此一採購專案，甚至矇騙告知上海台慶公司主管，已與廠商上海澍品公司談妥條件：即裝設IP電話包括話機等機具之建置成本，全部由廠商承擔，上海台慶公司無需負擔任何建置之費用，上海台慶公司僅須負擔每月使用IP電話之話費（下稱不實利多條件）。上海台慶公司於上述不實利多條件錯誤引導下，於104年6月12日與上海澍品公司簽署裝設IP電話合約，104年9月期間，上海澍品公司寄發請款單要求上海台慶公司給付139台IP電話話機的費用，合計人民幣45,870元，原告無視廠商請款舉動已違背不實利多條件，仍指示杜冰須立即將該請款單簽奉上海台慶公司長官以利後續付款，惟遭邱瑞文以不符合不實利多條件否決之。原告眼見其於上海台慶公司內部已無核准機會下，竟越過訴外人即當時上海台慶公司事業主管 李維鎮 （以下逕稱其名），逕行批示將請款單送交訴外人即永慶集團總經理 葉凌棋 （以下逕稱其名）核決之。
2、原告涉嫌教唆、煽動中國籍員工對公司及永慶集團為不實污衊行為：
上海台慶公司在104年間業務經營未如預期，為免虧損繼續擴大，擬採取陸續關閉業績較差分店並將人員移往業績好的店面繼續經營之模式，惟為免關閉分店之決定造成中國籍員工人心浮動，故僅有原告、李維鎮及葉凌棋知悉此一決策，詎料，上述決策竟遭人刻意洩露，自104年11月起，陸續有中國籍員工幹部在得知上海台慶公司準備關閉中國分店之消息後，紛紛要求公司說明、談判、並集結店長及人員至上海台慶公司總部抗議，且於104年11月11日，媒體遭有心人士利用，報導「上海台慶吹熄燈號，永慶房屋集團退出大陸」等不實訊息，於104年11月10日，大量店長及人員復集結至上海台慶公司總部進行抗議，臺灣黑心黃領帶臉書隨即上傳抗議照片，104年11月12日中國當地店長又分別夥同員工至上海台慶公司總部進行抗議，臺灣黑心黃領帶臉書亦隨即陸續於104年11月12日、14日、16日、17日分別上傳關於104年11月12日中國當地店長夥同員工至上海台慶公司總部抗議之照片，104年11月24日，與中國當地各職工代表進行集體協商會議，並於11月26日公布員工安置方案，臺灣黑心黃領帶臉書竟於104年11月28日上傳關於上海台慶公司內部發文給每位員工之安置方案試算金額，且惡意抹黑上海台慶公司積欠員工資遣費，當時因上海台慶公司為儘早解決勞資紛爭而焦頭爛額，遂未詳細調查中國當地勞工發動勞資抗爭之背後主要幕後策劃者究竟為何人及是誰有管道在中國對網路資訊層層管制封鎖之下，能立即將相關照片提供給媒體、臉書社團，直至105年1月上旬上海台慶公司透過當地律師圓滿處理勞資爭議後，上海台慶公司始開始著手調查，經周延調查後認為，原告就是上述洩密、教唆、煽動、散播不實訊息之幕後黑手。
3、原告至上海台慶公司出差期間亦另有下列重大疏失：按上海台慶公司在上海承租之辦公地點面積原廣達880.39平方公尺，為配合上海地區經商特性，特別花費鉅資裝修，做為在中國的營運總部。上海台慶公司與出租人間之租約約定，租約屆滿前3個月，須向出租人提出續租書面要求，經出租人同意後重新簽訂租賃合同，原租賃期間自94年4月8日起至99年4月7日，嗣雙方續租5年，自99年4月8日起至104年4月7日止，租約到期續租之相關約定，原告知之甚明，孰料，於94年4月7日租期屆至前3個月，原告竟指示上海台慶公司承辦人無須按照前揭租約約定提前以書面向出租人表示欲續約，反而要承辦人等出租人主動來洽談續租事宜，嗣後租期屆至，出租人認為上海台慶公司未遵守租約約定提前3個月書面表示要續租，且上海台慶公司這段期間對續租與否遲未表態，遂不再同意出租予上海台慶公司，原告蓄意與出租人發生爭執並大聲斥責出租人，讓出租人不再同意續租，永慶集團經上海台慶公司通報，出租人限上海台慶公司於1週內遷出原址，致公司辦公面積縮小一半至約400平方公尺，且分散，公司門面形象嚴重受損，客戶接待洽商及員工辦公環境不佳，機房無法運作、重創員工士氣，原告上述行徑，居心叵測，刻意讓上海台慶公司續約不成，誤導上海台慶員工質疑公司經營決心，進而意圖降低公司價值以遂其嗣後屢屢提出賤賣公司予同業之不良居心；或煽動員工另立門戶。原告行徑，嚴重破壞公司形象，並造成公司受損，顯有未盡忠誠義務之情事。
（五）原告當時身為上海台慶公司高階主管，肩負維繫500餘名家庭之生計重責，其責任遠高於一般勞工，本更應以身作則，而伊公司對於資深勞工也多以情相待，甚至對主動離職之勞工，考量其對公司之貢獻，亦會給予相當金額之離職金，是伊公司解僱原告絕非為節省退休金，實因原告所為對伊公司造成重大傷害，實非一高階主管所應為之事，原告顯未盡對鴻運通公司之忠誠義務，鴻運通公司據以解僱原告，並未違反解僱最後手段原則。
（六）原告另主張其任職時每月薪資120,000元云云，惟依伊公司提出之原告任職簡歷所示，原告從未領取過120,000元薪資，且原告於105年5月26日經合法終止勞動契約之際，105年1至5月之每月工資均僅80,000元，而非120,000元，原告此部分主張容有誤會。
（七）按94年5月1日起鴻運通公司將原告派任擔任上海台慶公司副總經理，每月薪資70,000元，另外加每月業務獎金23,000元，99年1月1日原告升任為上海台慶公司總經理，每月薪資80,000元，另外加每月業務獎金30,000元。是以原告在上海台慶公司擔任副總經理或總經理期間每月固定領取薪資為70,000或80,000元。其餘23,000或30,000元則為業務獎金，從未有原告主張每月固定領取薪資120,000元之情事；退步言之，原告自102年3月起即月領取鴻運通公司給付之薪資80,000元，迄105年5月26日終止勞動契約之日止，從未為一部清償之保留表示，且繼續提供勞務而無任何異議，參照前揭實務見解，應認原告業已默示同意102年3月起迄105年5月止，每月薪資為80,000元，並無原告主張伊公司有未經其同意調降薪資之情事。
（八）原告因系爭個案應領之個人績效獎金為389,629元，已分別於103年8月20日及104年2月16日6匯入原告於國泰世華銀行帳戶中，至年度績效獎金計算方式依代銷事業處獎金辦法5.4.1.2（1）、5.4.1.3（2）規定：業務部門主管，依部門結算年度淨利級距分段計算…年度淨利。例如：
2,000萬（含）以下，年度績效獎金比率為10%，部門淨利以彌補該部門前期累計虧損並扣除該部門成本及部門應分攤共有成本所得之淨額計算，部門應分攤共同成本依【代銷事業處共同成本計算分攤作業細則】處理，而經結算至102年至103年4月底，原告帶領之業一處部門並無任何淨利，尚有3,385,024元虧損，自無年度績效獎金可言，故原告請求伊公司發放年度績效獎金500,000元，並無理由。
（九）經本院函調原告入出境資料，伊公司比對後赫然發現原告於105年間有部分時間未經請假即擅自曠職，原告身為高階主管竟未為表率遵守伊公司規定，且原告前揭無正當理由曠職之日數業已該當勞基法第12條第1項第6款之規定；退萬步言，如本院認伊公司於105年5月26日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約不合法，伊公司亦以民事答辯六狀繕本之送達（按原告於106年7月26日當庭收受民事答辯六狀繕本），依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，兩造間僱傭關係確已消滅。
（十）聲明：
1、原告之訴及假執行聲請均駁回。
2、如受不利益判決，被告願供現金為擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第87頁反面至第88頁）：
（一）原告自80年7月24日起任職被告公司。
（二）原告自102年3月起，每月領取薪資詳如本院卷一第303至335頁。
（三）原告有參與系爭個案之銷售，已領取系爭個案之個案績效獎金。
（四）原告自80年8月6日起勞工保險投保單位為被告公司，自95年1月1日起至105年5月26日止為鴻運通公司。被告公司與鴻運通公司係關係企業。
（五）原告於105年5月26日收受鴻運通公司之解僱通知書，鴻運通公司以原告違反永慶集團工作規則第47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
（六）被告公司於105年6月3日以臺北安和存證號碼001051號存證信函否認兩造間有僱傭關係存在。
四、本件爭點（見本院卷二第88頁，並依判決論述方式略作修正）：
（一）原告之雇主為被告公司或鴻運通公司？
（二）如原告之雇主為被告公司，被告公司於105年5月26日是否有對原告為終止勞動契約之意思表示？
（三）兩造僱傭關係是否存在？（亦即被告依勞基法第12條第1項第4、6款規定終止勞動契約是否合法？）
1、原告是否有違反工作規則第47條第8項第5、6款規定情節重大之情形？
2、原告是否有連續曠職3日之情形？
3、如有前述情事，被告公司以前揭事由終止契約是否符合最後手段性？
（四）如兩造間僱傭關係仍存在，原告請求被告公司自105年5月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付120,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，是否有理由？
（五）原告依兩造間勞動契約之約定請求被告公司給付102年3月起至105年5月之薪資差額是否有理由？金額若干？
（六）原告依永慶集團代銷事業處獎金辦法第5-4-1-2規定請求被告公司給付年度分紅獎金是否有理由？金額若干？
五、得心證之理由：
（一）原告之雇主為被告公司或鴻運通公司？
1、按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明。勞基法所規定之僱傭契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：（1）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（2）親自履行，不得使用代理人。（3）經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（4）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
準此，僱傭契約之當事人之僱傭關係存在於何者，自應以當事人意思表示是否已達於合致，且以雇主對於勞工是否具有人格、經濟上、組織上之從屬性為判斷依據。
2、經查：
（1）原告自80年7月24日起任職被告公司（見前述不爭執事項（一）），於95年1月1日其勞工保險自被告公司退保，由鴻運通公司加保，鴻運通公司於105年5月26日將原告退保，有原告之勞工保險查詢列印資料1份在卷（見本院卷一第46至47頁），惟依被告公司提出之原告任職簡歷，原告自80年7月24日起陸續擔任職務內容為經紀人之試用經紀人、科長、業務主任、店長、副理、經理、協理，工作地點均在大臺北地區，於94年5月1日以被告公司員工身分調升為上海台慶公司副總經理，職務內容為大陸事業處業務部之台籍幹部，工作地點為中國上海，於95年1月1日勞工保險投保單位變動之際，原告之職位及職務內容並無變更（見本院卷一第101頁、第115頁），且依被告公司提出、由原告於94年7月18日簽立之書面勞動契約書之內容，簽約之雙方為兩造、職務為業務部副總，第1條第1項並約定：「工作場所及應從事之工作有關事項：1、乙方（按即原告）工作場所在上海，乙方同意甲方（按即被告）有權調動工作地點，絕無異議。」等語（見本院卷一第231至232頁），被告公司並自承原告於有負責被告公司於102、103年間之系爭個案代銷（見本院卷二第202頁），堪認被告公司僅於94至104年10月間將原告調派至關係企業上海台慶公司任職，僱傭關係仍存在於兩造間，被告公司復未舉證證明兩造間有簽立終止勞動契約書或為結清年資之協議，或原告與鴻運通公司間有簽訂書面勞動契約，是被告公司抗辯伊公司並非原告之雇主云云，委無足採。
（2）被告雖又辯稱：原告自95年1月1日起勞工保險已經被告公司退保，由鴻運通公司加保，且原告自95年1月起之每月薪資亦由鴻運通公司支付，堪認僱傭關係存在於原告與鴻運通公司間云云，惟按債之清償，得由第三人為之，民法311條第1項前段定有明文。本件被告公司與鴻運通公司為關係企業，則渠等約定由鴻運通公司給付原告薪資，亦非法所不許；至雇主為勞工辦理勞工保險、全民健康保險雖為勞工保險條例及全民健康保險法所明定，然該等規定係為保護勞工所設，並未規定勞雇雙方不得約定免除該投保義務，雇主未替勞工投保，亦不得解為僱傭關係不存在；況觀諸原告之薪轉帳戶交易明細資料，95年1月1日以後仍有至少15筆獎金係由被告公司匯入（見本院卷一第84至98頁），益徵鴻運通公司實係受被告公司之指示將原告之勞工保險轉由鴻運通公司投保及由鴻運通公司支付原告薪資，則被告公司徒以兩造無直接給付薪資、勞務之關係，且原告之勞工保險已轉出為由否認僱傭關係存在，洵無足採。
（二）如原告之雇主為被告公司，被告公司於105年5月26日是否有對原告為終止勞動契約之意思表示？
1、按公司法第6章之1「關係企業」在第369條之1至369條之12，固然規定關係企業之型態，惟在關係企業中，從屬公司及控制公司仍係各自獨立之法人，縱控制公司對於從屬公司人事有直接或間接控制權，然基於企業統一管理及制度化經營，控制公司對於從屬公司人員之調動，仍須經一定程序，故控制公司及從屬公司於其工作規則均會將員工調派至關係企業之程序及員工年資、離職、退休相關事項予以明定。準此，關係企業，其轄下之數公司仍具有獨立之法律上人格，其財務結構亦截然分開（最高法院76年度台上字第431號判決意旨參照），縱然於公司營業及盈虧之會計上有其重大相關，仍為各自獨立之法人，在法律上判斷其當事人地位、契約責任，自均須分別以觀，且僱傭契約之成立係以受僱人於一定或不定之期限內為雇主服勞務，雇主應給付薪資者為限，故若工作於關係企業，其母公司因管理及制度化經營，而可間接、控制子公司之人事、財務或業務經營，或互相流動派用其分別僱用之勞工者，但因各該關係企業均為獨立之法人，其於審認僱傭契約之效力時，仍應各別認定之，合先敘明。
2、經查：
（1）被告公司與鴻運通公司雖為關係企業，然為各自獨立之法人，而原告於105年5月26日收受解僱通知書係鴻運通公司所寄發，鴻運通公司以原告違反永慶集團工作規則第47條第8項第5、6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，被告公司復於105年6月3日以臺北安和存證號碼001051號存證信函否認兩造間有僱傭關係存在（見前述不爭執事項（五）、（六）），依前揭說明，實難認被告公司有於105年5月26日向原告為終止勞動契約之意思表示。
（2）被告公司雖舉最高法院90年度台上字第308號判決為例，主張鴻運通公司就關於海外營運事務所發佈之人事命令（即對原告為終止勞動契約之意思表示）其效力亦及於被告公司云云，惟被告公司自承被告公司為控制公司，鴻運通公司為從屬公司（見本院卷二第191頁反面），與前揭判決係某大企業總管理處屬該集團之專業幕僚單位、發佈之命令是否及於集團所有關係企業之情況不符，無從比附援引，且被告公司自承於原告最後任職日前已將其調回國內，是對原告之解僱通知是否屬關於「海外營運事務」所發佈之人事命令，而有授權鴻運通公司對原告為終止勞動契約之意思表示，已有可疑，其此部分抗辯尚難遽採。
（三）兩造僱傭關係是否存在？（亦即被告依勞基法第12條第1項第4、6款規定終止勞動契約是否合法？）
1、原告是否有違反工作規則第47條第8項第5、6款規定情節重大之情形？查被告公司既未於105年5月26日對原告為終止勞動契約之意思表示，已詳如前述，兩造間僱傭關係即不因鴻運通公司於105年5月26日對原告為解僱之意思表示而有何變動，則原告是否有違反工作規則第47條第8項第5、6款規定情節重大之情形，即無庸審酌。
2、被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約是否罹於除斥期間？如無，原告是否有連續曠職3日之情形？
（1）按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。
（2）經查：本院於106年1月5日、同年4月19日查得原告102年至106年4月19日之入出境資料，被告公司訴訟代理人於同年5月23日閱卷，於同年6月1日具狀就入出境資料表示意見（見本院卷一第40至41頁、本院卷二第44至51頁、第83、89頁），堪認被告公司至遲於106年6月1日已知悉原告離職前之入出境情況，卻遲至同年7月26日始當庭及以書狀對原告為終止勞動契約之意思表示（見本院卷二第161頁、第180至182頁），依前揭規定，顯已逾30日之除斥期間。被告公司終止勞動契約既已罹於除斥期間，是其於106年7月26日依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約並不合法。
3、如有前述情事，被告公司以前揭事由終止契約是否符合最後手段性？被告公司並未依勞基法第12條第1項第4款規定對原告為終止勞動契約之意思表示，而被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約已罹於除斥期間而不合法，均詳如前述，則終止事由是否符合解僱最後手段性乙節，即無論述必要。
（四）如兩造間僱傭關係仍存在，原告請求被告公司自105年5月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付120,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，是否有理由？
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。本件被告公司終止兩造間勞動契約並非合法，復於105年6月3日以臺北安和存證號碼001051號存證信函否認兩造間有僱傭關係存在（見前述不爭執事項（六）），均如前述，足徵被告公司有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告公司，為其所拒絕。則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，被告公司復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告公司已經受領勞務遲延，仍應給付薪資與原告。
2、經查：觀諸被告公司提供之鴻運通公司薪獎領條查詢資料（見本院卷一第186至191頁、第233至335頁），原告自95年1月起至96年7月經常性工資為95,000元（本薪40,200元、職務加給28,000元、駐外津貼25,000元、伙食費1,800元），自97年1、2月經常性工資為70,000元（本薪45,500元、職務加給22,700元、伙食費1,800元），98年1至12月經常性工資為93,000元（本薪45,500元、職務加給22,700元、伙食費1,800元、保障獎金23,000元），99年1月至100年8月間經常性工資為110,000元（本薪52,000元、職務加給26,200元、保障獎金30,000元、伙食費1,800元），100年9月至102年2月經常性工資為110,000元（本薪71,500元、職務加給36,700元、伙食費1,800元），102年3月經常性工資為87,000元（本薪56,550元、職務加給28,650元、伙食費1,800元）、102年4月至105年5月經常性工資為80,000元（本薪52,000元、職務加給26,200元、伙食費1,800元，105年5月因鴻運通公司主張終止勞動契約，僅依比例給付），堪認原告經終止勞動契約前之每月工薪為80,000元，原告雖主張其遭終止勞動契約前之每月工資為120,000元，惟其未舉證證明之，是其前揭主張難認有據。從而，原告主張兩造間僱傭關係繼續存在，被告公司應給付自105年5月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
（五）原告依兩造間勞動契約之約定請求被告公司給付102年3月起至105年5月之薪資差額是否有理由？金額若干？
1、按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項本文定有明文。所謂議定，即由勞雇雙方商約協議定之，必雙方互相表示意思一致，其合意始告達成，而該合意之表示方法，無論其為明示或默示之意思表示，均不影響該議定之成立（最高法院101年度台上字第228號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例參照）。其次，雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得選擇請求雇主依約給付報酬；或選擇不經預告終止契約，並請求雇主發給資遣費（勞基法第14條第1項第5款、第4項準用第17條規定參照）。倘勞工經雇主片面減薪後，既未向雇主表示終止勞動契約並請求給付資遣費，復長期領取扣減後之工資，而未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取扣減後之工資，而與雇主繼續勞動契約關係，即與單純之沈默有別。
2、經查：原告自95年1月起至96年7月經常性工資為95,000元，自97年1、2月經常性工資為70,000元，98年1至12月經常性工資為93,000元，99年1月至100年8月間經常性工資為110,000元，100年9月至102年2月經常性工資為110,000元，102年3月經常性工資為87,000元、102年4月至105年5月經常性工資為80,000元等情，詳如前述，其歷年來之工資數額有高有低，原告復未舉證證明兩造間曾約定每月工資為120,000元，或其於102年3月起至105年1月申請勞資爭議調解前曾向被告公司反應有短少發給工資之情，依前揭說明，堪認原告已默示同意每月領取之工資數額而與被告公司繼續僱傭關係，是原告主張其與被告公司約定之每月工資為120,000元，其請求被告公司給付前揭期間之工資差額，並無理由。
（六）原告依永慶集團代銷事業處獎金辦法第5-4-1-2規定請求被告公司給付年度分紅獎金是否有理由？金額若干？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
2、經查：原告主張依被告公司規定及往常作法，系爭個案之年度分紅獎金（按即被告公司主張之年度績效獎金）係以個案之營利扣除個案成本及分擔銷售期間總部成本後之10﹪計算，系爭個案之年度分紅獎金係以系爭個案盈利扣除成本及總部成本為辦公室、水電費、共用總部行銷5至6名人員薪資後粗估為500,000元云云，然前揭計算式與原告引為請求系爭個案年度分紅獎金之永慶房產集團代銷事業處獎金辦法5.4.1.2、5.4.1.3規定：「年度績效獎金獎勵對象為業務部門主管，並依部門結算年度淨利級距分段計算。…」、「個案淨利及部門年度淨利計算原則：…（2）部門淨利以彌補該部門前期累積虧損並扣除該部門成本及部門應分攤共用成本所得之淨額計算，部門應分攤共同成本依【代銷事業處共同成本計算分攤作業細則】處理。…」（見本院卷一第107頁）之計算式未盡相符，原告復未舉證證明其符合請領年度分紅獎金之要件，是其此部分之請求無從採信。
六、綜上所述，原告請求確認其與被告公司間之僱傭關係存在、並請求被告公司給付自105年5月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付80,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就本判決主文第2項部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。另原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，至被告公司聲請傳喚證人邱瑞文、證人即永慶集團財務主管 葉美霞 ，待證事實為上海台慶公司中國辦公室無法與原出租人完成續租乙事是否為原告造成、原告於103年5月至104年5月間出差至上海之機票費用均由公司負擔（見本院卷二第54頁、第109頁反面），然被告公司並未依勞基法第12條第1項第4款規定對原告為終止勞動契約之意思表示，已認定如前，即無庸認定原告是否有違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，且原告於前揭時間往返上海之機票費用由何人負擔實與本件爭點無關，是此部分調查證據之聲請並無必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年10月18日
勞工法庭法官方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月18日
書記官黃文誼