裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第131號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決100年度簡上字第131號上訴人 黃建勳 被上訴人 黃梓豪 原名黃.兼訴訟代理人 洪沛孺 原名 洪雅 .上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
100年6月24日臺灣桃園地方法院桃園簡易庭100年桃簡字第39
7號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴主張：㈠證人即兩造之母 呂阿杏 自偵查迄至原審審理，均明確證稱位
於被上訴人所有門牌號碼為桃園縣大溪鎮美華里12鄰小角仔14之51號房屋（以下簡稱：系爭14之51號房屋）前方土地之南洋杉1株（以下簡稱：系爭南洋杉），與位於同里鄰小角仔14之6號房屋（以下簡稱：系爭14之6號房屋）即上訴人住處左側之 羅漢松 4株及左前方之羅漢松1株（以下簡稱：
系爭羅漢松）確實係上訴人所種植，而屬上訴人所有。雖上訴人與證人呂阿杏就種植系爭南洋杉、羅漢松之時間，陳述略有出入，然2人均一致陳述種植時間已是10多年前之事，既然種植之時間已年代久遠，則上訴人與證人因記憶上之落差，而對於樹木種植之時間點無法明確陳述或陳述上與事實有出入，此乃因年代久遠、記憶模糊所致，惟就樹木係從幼苗開始種植或是移植而來，更是枝微末節之事，年已高齡79歲之證人呂阿杏無法正確記憶應與常情無違。原審僅因證人呂阿杏之證述與上訴人之陳述有出入，即全盤否定證人呂阿杏之證詞，自有重大之違誤。
㈡再者，依鈞院99年度簡上字第631號毀損案件勘驗95年8
月13日之錄音光碟可知，上訴人當時即已主張系爭南洋杉及羅漢松為其栽種所有，並阻止鋸樹行為，被上訴人當時在場並未否認上訴人之說法，且一意孤行執意砍樹，被上訴人事後辯稱系爭南洋杉及羅漢松並非上訴人所有誠屬狡辯；且當時在場之證人 梁秉慧 （原名 梁阿甜 ）於原審業已明確證稱被上訴人當時曾表示「你把圍籬圍好，我就不鋸你的樹」，亦見被上訴人知悉系爭南洋杉及羅漢松係上訴人所有。
㈢被上訴人洪沛孺多次在偵查中承認系爭南洋杉及羅漢松為上
訴人所有，此可自臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10
662、10664號檢察官不起訴處分書記載：「被告洪沛孺辯稱：爭執過程中……並未毀損黃建勳之樹木。」、98年度偵字第15993號檢察官不起訴處分書記載「被告黃建勳……明知其種植在……地上南洋杉１株…」，可知被上訴人早已承認系爭南洋杉及羅漢松為上訴人所有。
㈣並聲明：⑴原判決廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應連帶
給付上訴人新臺幣（下同）33萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人抗辯稱：㈠上訴人於偵查中及原審審理時均陳稱證人呂阿杏可證明系爭
南洋杉及羅漢松係上訴人所有，嗣經原審審理結果以上訴人非系爭南洋杉及羅漢松之所有權人為由，判決上訴人敗訴後，上訴人遂改稱證人 黃莉雯 亦知悉此事，並聲請傳訊證人黃莉雯，倘若證人黃莉雯自始即可證明上訴人係系爭南洋杉及羅漢松之所有權人，何以上訴人自始於偵查中及原審均未聲請傳喚，此與常理有違。再者，上訴人於原審自承系爭南洋杉係於79年間種在其田地上，於82年間移植到現在土地上，爭羅漢松亦係於82年間移植現在土地上，惟上訴人於79年間其名下並無任何土地。又系爭14之51號房屋前方之系爭土地於83年5月3日並無種植南洋杉或羅漢松，系爭14之6號房屋於83年11月19日竣工時，該房屋左側亦未種植有任何樹木。另參酌上訴人於原審審理時就種植系爭南洋杉之時間、地點及移植系爭南洋杉及羅漢松之時間、地點，與事實均無法吻合，顯見上訴人所述不實。
㈡系爭南洋杉係種植於被上訴人黃梓豪所有系爭14之51號房屋
前方之由被上訴人管理種植之菜園圍籬內，而上開房屋及菜園所坐落之桃園縣○○鎮○○段尾寮小段882地號土地（以下簡稱：系爭土地）雖為上訴人黃建勳、被上訴人黃梓豪與訴外人 黃建民 共有， 惟渠 等3人之父 黃進松 於生前之85年10月23日曾簽立同意書表示同意 黃銀益 即被上訴人黃梓豪在系爭土地上起造房屋1棟（即系爭14之51號房屋），是系爭14之51號房屋及前後周圍之土地均為被上訴人黃梓豪所有，由被上訴人黃梓豪自行管理使用，種植於前開土地上之系爭南洋杉自為被上訴人黃梓豪單獨管理。
㈢系爭南洋杉及 漢羅松 係系爭土地之原所有人黃進松於88年5
月10日去世前，即種植在被上訴人黃梓豪所管理菜園之土地上及系爭14之6號房屋之前方與左側，是系爭南洋杉及羅漢松應為黃進松所有，上訴人並非系爭南洋杉及羅漢松之所有權人。
㈣位於系爭14之6號房屋前左方之羅漢松1棵係兩造之母呂阿杏指使3名男子所鋸斷，與被上訴人無關。
㈤並聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠上訴人起訴及上訴主張系爭南洋杉及羅漢松於事發時種植在
上訴人、被上訴人黃梓豪及訴外人黃建民共有之系爭土地上，而系爭南洋杉位於系爭14之51號房屋前方土地，系爭羅漢松4株位於系爭14之6號房屋左側，另1株則位於系爭14之
6號房屋前左方等情，為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分主張，堪信為真實。上訴人復主張系爭南洋杉及羅漢松為其種植所有，惟遭被上訴人鋸毀等節為被上訴人所否認，並執前詞置辯。是本件應審究者為：⑴系爭南洋杉及羅漢松是否為上訴人所有？⑵被上訴人有無不法毀損系爭南洋杉及羅漢松之行為？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；而以權利被不法侵害為原因，提起請求損害賠償之訴，須先就其主張之權利存在之事實，負舉證之責任，如不能證明有此項權利存在時，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言（最高法院17年上字第917號及44年台上字第18
8號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭南洋杉及羅漢松為其所有，並遭被上訴人毀損乙節，既為被上訴人所否認，揆諸上開規定及說明，上訴人即應舉證證明其為系爭南洋杉及羅漢松之所有權人，及被上訴人對該南洋杉及羅漢松有不法毀損行為等事實。
㈢茲分論述如下：
1.系爭南洋杉及羅漢松是否為上訴人所有？⑴系爭南洋杉及羅漢松是否為上訴人所種植？
①證人呂阿杏於原審審理時雖證稱：「（問：是否有親
眼看過原告種植羅漢松及南洋杉？）答：我親眼看見原告種在我所居住上址家門口，在剛剛蓋房子的前後送的。蓋房子前有種一些杉木，蓋完房子後又有種一些樹，但樹種我不清楚。」、「（提示99年11月10日陳報狀照片7-3、7-5、7-6，即本院卷第109、11
0頁，問：照片所示樹木是何時由何人所種植？）答：都是原告種的，已經十多年了，確實時間我忘了，約在84、85年間種植。」「〔提示本院卷第109頁，該樹木（即系爭南洋杉）是種在14之6號門前或14之51號門前？〕答：在我居住之14之6號門口邊，14之51號是被告居住的。」、「（問：確實種樹時間？）答：忘了。當時14之6號的房子已經蓋好了，14之51號是否蓋好我忘記了。」、「〔提示本院卷第109、
110頁（即系爭南洋杉及羅漢松），問：照片上所示樹木是從幼苗開始栽種，或由別處移植過來？〕答：
從幼苗就開始栽種。」等語（見原審100年桃簡字第
397號卷第81頁背頁），於本院準備程序中證稱：系爭土地上之樹木均是上訴人在83、84年間所種植等語（見本院卷第92頁正頁、背頁），惟證人呂阿杏前開證詞內容與原告於原審審理中陳稱：「（問：南洋杉及羅漢松為何時種植？）答：79年把南洋杉種在我的田地，地號我忘了，後來在82年間遷移到後來事發之地點。羅漢松何時種植我忘了，但82年間將羅漢松移到事發地點。」等語（見原審100年桃簡字第397號卷第54頁正頁、背頁）相佐，且證人呂阿杏於本院準備程序出庭作證時，一再指責被上訴人黃梓豪不孝，是其前開證詞難免有偏頗而故為不利於被上訴人黃梓豪之證述，是證人呂阿杏前開證稱系爭南洋杉及羅漢松均為上訴人所種植乙節，尚難採信。另參以上訴人於79年間名下未有任何土地之事實，此有財政部臺灣省北區國稅局財產歸屬資料清單1紙附於原審卷內可稽（見原審100年桃簡字第397號卷第69頁），則上訴人於原審主張其於79年間將系爭南洋杉種植於其田地云云，顯與事實不符，而不可採。
②上訴人於原審另主張伊於82年間將系爭南洋杉及羅漢
松遷移到本件事發地點云云。然查，系爭14之51地號房屋前土地於83年5月3日並無種植南洋杉或羅漢松，有上訴人於原審所提出83年5月3日拍攝之現場照片及訴外人黃進松於83年5月9日向桃園縣政府工務局申請建照時所檢附系爭882地號土地之基地現況照片各1張為證（見原審100年度桃簡字第397號卷第71頁、第73頁），另系爭14之6號房屋於83年11月19日竣工當時，該房屋旁左側並未種植有任何樹木，亦有建築物竣工照片粘貼卡及照片等件在卷可參（見原審100年度桃簡字第397號卷原審100年度桃簡字第
397號卷第75頁至第77頁），是上訴人之前揭主張顯與上開照片所示內容不合。
③綜上，上訴人並未能舉證證明系爭南洋杉及羅漢松為
其種植，是上訴人主張系爭南洋杉及羅漢松為其所種植並為其所有云云，自難採信。
⑵按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直
系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」、「繼承，因被繼承人死亡而開始。」民法第1138條、第1147條分別定有明文。次按「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」民法第66條第2項定有明文。又「不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害。」、「物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分，與同條第1項所稱之定著物為獨立之不動產者不同，故向土地所有人購買未與土地分離之樹木，僅對於出賣人有砍伐樹木之權利，在未砍伐以前未取得該樹木所有權，即不得對於更自出賣人或其繼承人購買該樹木而砍取之第三人，主張該樹木為其所有。」（最高法院31年上字第
952號、32年上字第6232號判例意旨可資參照）。查，依卷內資料所示，系爭南洋杉及羅漢松究係何人於何時在系爭土地上所種植，固無法獲得證明，惟系爭南洋杉及羅漢松於訴外人黃進松於88年5月10日死亡時，並由上訴人黃建勳、被上訴人黃梓豪與訴外人黃建民於88年
10月7日辦理系爭土地之分割繼承前即已存在之事實，則為兩造所不爭執。是依前開規定及說明，系爭南洋杉及羅漢松既種植於系爭土地上而為系爭土地之構成部分，則於訴外人黃進松死亡前，自應為訴外人黃進松所有，於訴外人黃進松死亡後，則為上訴人黃建勳、被上訴人黃梓豪與訴外人黃建民共同繼承，並為其等3人所共有。
2.被上訴人有無不法毀損系爭南洋杉及羅漢松之行為？⑴位於系爭14之51號房屋前方土地之系爭南洋杉1株部分：
①再按「民法第818條固規定：各共有人按其應其部分
，對於共有物之全部，有使用、收益之權。惟同法第
820條第1項復規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。而所謂管理，旨在為使用、收益。足見第818條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋。」（最高法院86年度台上字第1656號判決意旨參照）。查，本件系爭南洋杉1株如前所述，雖為上訴人黃建勳、被上訴人黃梓豪與訴外人黃建民所共有，惟依被上訴人於原審提出由渠等3人之父黃進松於生前之85年10月23日所簽立之同意書所示，訴外人黃進松同意黃銀益即被上訴人黃梓豪在系爭土地上起造房屋1棟（即系爭14之51號房屋），且系爭14之51號房屋及前後周圍之土地均為被上訴人黃梓豪所有，由被上訴人黃梓豪自行管理使用（見原審100年度桃簡字第397號卷第137頁）；又前揭同意書於臺灣高等法院99年度上易字第635號拆屋還地等事件審理時，經法院將前開同意書上「黃進松」簽名筆跡送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為該同意書與訴外人黃進松於桃園縣大溪鎮農會印鑑卡上所示之字跡，在佈局、字體結構、筆畫相關位置、運筆方式、連筆方式及收筆方式相符，此有被上訴人所提出該局100年6月30日刑鑑字第1000072051號鑑定書影本1份、臺灣高等法院99年度上易字第635號民事判決影本1份在卷可考（見本院卷第54頁、第55頁、第101頁背頁之五㈠），足證前開同意書為真正。
②又系爭南洋杉1株係種植在系爭14之51號房屋右前方
之由被上訴人黃梓豪所管理使用之菜園內之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之相片1張在卷可參（見本院卷第47頁下方之相片），則位於系爭14之51號房屋前方之菜園既為被上訴人黃梓豪單獨管理使用，縱認其將系爭南洋杉1株鋸斷乙節屬實，亦係其管理使用菜園之管理行為，難認其有不法毀損之意圖。
⑵位於系爭14之6號房屋左側之系爭羅漢松4株及前左方之系爭羅漢松1株部分：
查本件上訴人主張系爭羅漢松5株係遭被上訴人鋸斷乙節，已為被上訴人所否認，且被上訴人涉嫌毀損系爭羅漢松5株部分，並經本院刑事庭認定系爭羅漢松5株並不能證明係遭被上訴人鋸斷，此有本院98年度桃簡字第3284號刑事簡易判決正本1份存卷可參（見原審99年度訴字第1276號卷第4頁正頁、背頁）；上訴人就其主張系爭羅漢松5株係遭被上訴人鋸斷乙節，復無法舉證以實其說。是上訴人主張被上訴人鋸斷系爭羅漢松5株云云，洵屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人主張系爭南洋杉及羅漢松為伊所種植而為其單獨所有，並遭被上訴人不法毀損云云，為不足採；，被上訴人前揭抗辯尚屬可信。是上訴人執此主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶賠償上訴人33萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息云云，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月27日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官陳彥年法官高明德上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國100年12月27日
書記官崔青菁