裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第787號上訴人即被告乙○○
現羈押於臺灣臺南看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第六六一號中華民國九十七年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得製造具有殺傷力之手槍及子彈，竟於民國九十三年三月間某日（起訴書誤載為九十二年七月），在臺中市○○街某店，分別以新臺幣（下同）六千元、三百元之代價向不詳真實姓名年籍之人購得仿BERETTA牌制式92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支（含彈匣、槍枝管制編號：0000000000）、非制式金屬空彈殼十個後，即由真實年籍、姓名均不詳之友人「 蘇金山 」帶同至臺中市某處覓得真實年籍姓名均不詳、綽號「 阿明 」之成年男子，乙○○即與「阿明」共同基於製造改造手槍及子彈之犯意聯絡，由乙○○以七千元之代價委託「阿明」將上開玩具手槍及子彈改造成具殺傷力，「阿明」乃將上揭手槍之金屬槍管內阻鐵車通並以鐵釘代替撞針加以改造使之具殺傷力，及將空彈殼填裝7.8±0.5MM土造金屬彈頭加以改造，惟因發射動能不足不具殺傷力而未遂。嗣乙○○將上開手槍及子彈藏放於臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，而於九十七年一月十六日晚間持上揭改造手槍及其中七顆子彈（原改造未遂之十顆子彈，其中三顆業經乙○○持往山區試射擊發滅失），前往臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號 葉文欽 住處挑釁，途經臺南縣○○鄉○○街與新埔二街巷口處時，為葉文欽之子丙○○發現，二人發生扭打中，因槍枝走火而擊發一顆子彈（無人受傷），丙○○右手臂並遭乙○○咬傷（乙○○傷害部分業經原審判處有期徒刑三月確定），適丙○○之兄 葉朝進 正下班經過該處報警，經警於同日晚上八時四十五分許到場捕獲乙○○，並扣得前開改造手槍一枝、不具殺傷力之子彈六顆、彈殼一顆及水果刀一把。
二、案經丙○○訴由臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於本院審理範圍之說明：
（一）本件被告對於原判決傷害罪部分，已於九十七年七月十一日撤回上訴（見本院卷第二四頁），依其上訴理由狀所載，僅係對於原判決關於關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分提起上訴（見本院卷第二六至二九頁所附上訴理由狀），核先敘明。
（二）按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第二百六十九條定有明文。經查：本件起訴書除於證據及所犯法條欄記載被告涉犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌外，並於犯罪事實欄載明：「嗣因乙○○與其兄葉文欽有土地分配爭產問題，屢生齟齬，竟於九十七年一月十六日晚上八時四十分許，基於恐嚇之犯意，持上揭改造手槍、子彈七顆及水果刀一把，騎乘車號000－000號重型機車欲前往臺南縣○○鄉○○村○○街○○○號葉文欽住處挑釁，途經臺南縣○○鄉○○街與新埔二街巷口處時，為葉文欽之子丙○○發現乙○○持槍，二人隨即扭打」等語，可見被告涉嫌恐嚇之事實已經檢察官起訴。至於被告是否因尚未著手實施任何恐嚇行為即遭丙○○發現而發生扭打，而僅屬刑法未有處罰規定之「預備」恐嚇行為，倘未經檢察官依上開規定撤回該部分之起訴，訴訟關係仍然存在，法院自仍應予以審判。本件實行公訴之檢察官於原審審理時雖當庭陳明：刪除起訴書所載書記載被告涉犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪罪名等語（原審卷第九０頁），然檢察官僅刪除上開罪名，對於起訴書所載被告涉嫌恐嚇之事實並未依法撤回起訴，該部分訴訟關係既未消滅，法院仍應予以審判。乃原審僅依實行公訴之檢察官於原審審理時所為上開陳述，逕認起訴書記載被告涉犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，顯係贅引法條，業經檢察官更正刪除，故於程序部分予以說明，未為實體之認定，自有已受請求之事項未予判決之違法。然檢察官及被告均未就此提起上訴，依刑事訴訟法第三百六十六條規定，本院僅應就原審判決經上訴之部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）調查之，且起訴書亦認被告涉犯之上開罪嫌與其他違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害罪部分，應予分論併罰，則被告被訴涉犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，自不在本院審理範圍內，應由原審補判之。
二、檢察官於起訴書犯罪事實欄記載被告乙○○於民國九十二年七月間某日，與友人「蘇金山」一同前往臺中市某地委託「阿明」將空彈殼填裝7.8±0.5MM土造金屬彈頭加以改造，惟該子彈經採樣二顆試射鑑定認發射動能不足不具殺傷力等語，據此可知，檢察官已就被告製造可發射具殺傷力子彈之行為起訴，惟漏載起訴法條「槍砲彈藥刀械管制條例第十二條」之條文，而此部分已據公訴檢察官於原審審理時當庭補充敘明（見原審卷第九０頁），是本院自得就被告此部分犯行予以審判。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述，經本院於審理期日逐一提示被告及辯護人表示意見，迄言詞辯論終結前均未就該等書面及言詞陳述之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實固坦認不諱，惟辯稱僅委託「阿明」改造槍彈，並未由自己實施改造云云。經查：
（一）扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法鑑定認為係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍車通金屬槍管內阻鐵及以鐵釘代替撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈六顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.8±0.5mm金屬彈頭而成，經取樣二顆試射結果，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局九十七年三月四日刑鑑字第0970015287號槍彈鑑定書一份（見偵查卷第五七至六一頁），此外並有扣案刑事案件照片十九張（見卷附臺南縣警察局歸仁分局扣押書，警卷第十七至二四頁、第三三至三六頁）在卷可稽。被告雖仍陳稱：槍機部分並非金屬，不能承受有殺傷力的子彈，扣案槍枝應不具有殺傷力云云。然扣案手槍業經刑事警察局以試射法鑑定，認定具有殺傷力。被告此部分之辯解，自非可採。
（二）被告乙○○此前雖曾於警詢及檢察官偵訊時供稱上開手槍及子彈係自己在住家用銼刀磨子彈，以鋸板將塞在槍管的地方鋸掉云云（見警卷第五頁、偵查卷第七頁），然本案並未查獲被告前述改造手槍、子彈所使用之工具，且被告自白其改造手槍之方法，亦與前述本件手槍鑑定結果，認定係「車通金屬槍管內阻鐵及以鐵釘代替撞針」等方法改造手槍之改造手法不同（見前開鑑定報告），因此被告前於警詢及偵查中此部分之自白，即與事實不符，要難採信。其於本院自白係委由「阿明」之人改造一節，堪信屬實。又被告自陳其係於九十三年三月間，在臺中市○○街某地購買上開手槍及子彈（見偵查卷第六五頁；原審卷第九
一、九八頁），是檢察官起訴書記載被告購買上開手槍、子彈之時間為「九十二年七月間某日」顯係誤載，併此敘明。
（三）按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」，司法院大法官會議著有釋字第一０九號解釋。被告雖辯稱其係由委託「阿明」改造所購得之上開槍彈，自己並未實施改造行為云云。然其既係以自己共同犯罪之意思，與「阿明」事先謀議，推由「阿明」實施改造槍彈之行為，依上開解釋意旨，自仍屬共同正犯，被告上開辯解，尚非可取。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例於中華民國九十四年一月二十六日修正，並自000年0月000日生效，該條例增訂第二十條之一條文；刪除第十條、第十一條及第十七條條文；並修正第四條、第八條、第十六條及第二十條條文。其中修正前原條例第十一條第一項關於製造第四條第一項第一款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，處以五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金之刑責，修正後改列於第八條第一項，並提高刑度，將關於製造第四條第一項第一款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，處以無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金之刑責。比較新舊法適用之結果，自以舊法有利於行為人。則本案被告製造前開手槍之行為，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規定。
（二）關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。又易刑標準與法定刑無涉，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，有關易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，原以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟新刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是本件所處罰金部分，自以適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，較有利於被告。（參照臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第六號研討結論）。至於刑法第二十八條之共同正犯，雖由修正前之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，仍應適用裁判時之法律即修正後刑法第二十八條之規定，附此敘明。
三、核被告所為未經許可，製造具殺傷力之手槍所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪；其著手製造子彈，但因製造之子彈發射動能不足，而不具殺傷力，尚屬製造未遂階段，則係犯同條例第十二條第五項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪。槍枝必須有子彈始能發揮作用，二者有密切關係，被告同時製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及著手製造具有殺傷力之子彈而未遂，係一行為同時觸犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又其於製造具殺傷力改造手槍後，持有該槍枝之行為，為其製造之行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿明」者就上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。至被告雖係經由「蘇金山」引導而覓得「阿明」製造上開手槍及子彈，然該「蘇金山」偕同被告前往臺中找「蘇金山」究係基於「幫助」被告或「阿明」製造具殺傷力手槍、子彈之犯意，亦或與被告或「阿明」有共同製造具殺傷力手槍、子彈之犯意，卷內並無資料可供審認，依有利被告原則，尚難逕認該「蘇金山」與被告或「阿明」有共同犯意之聯絡，附此敘明。
四、原審因認被告上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，罪證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，第十二條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二條（原判決漏載第一項前段）、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項前段，刑法第三十八條第一項第一款、第二款等規定，並敘明審酌具有殺傷力之改造手槍係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自製造、持有，被告漠視法令，委託「阿明」製造具殺傷力之手槍及子彈，且持之欲前往恐嚇告訴人丙○○暨其家人，對於他人之身體、生命安全及社會治安秩序，均造成相當程度之危害，惡性實屬重大，惟念及其所製造之槍枝數量一把，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日之折算標準。復以扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物；扣案之子彈六顆及彈殼一顆，因不具殺傷力，難認屬違禁物，惟仍屬被告所有供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。另被告委由「阿明」改造手槍及子彈後，曾持之前往某山區試射二發，另一發塞在槍機內，此三顆子彈均未據扣案，無從證明仍存在且具殺傷力，故不另宣告沒收。至於扣案之水果刀一把，非違禁物且與被告所犯本案無關，亦不予沒收。本院經核原判決上開認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年9月17日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國97年9月17日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。