裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第609號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第609號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲○○共同指定辯護人 曾桂釵 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第507號，中華民國92年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第1150號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。
其他部分上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）90年11月28日凌晨1時許，駕駛車牌號碼0000000號自小客車，搭載友人甲○○，行經新竹縣○○鎮○○路○○○號竹東郵局前時，因嫌同向前方由丁○○所騎乘、搭載其子乙○○之車牌號碼0000000號之輕型機車擋道，竟駕駛上開自小客車逼近丁○○、乙○○父子所騎乘之輕型機車，迫使該機車停在人行道上，丙○○、甲○○二人隨即下車，甲○○站在一旁，丙○○與丁○○為機車擋道之事發生爭執，丙○○竟基於殺人之犯意，自其所駕駛之自小客車上取出長約80至100公分之黑色鐵棒乙支（未扣案），衝向丁○○，持該鐵棒朝丁○○頭部重擊數下，丁○○以手抵擋，左手亦遭擊中，因而不支倒地，並因此受有左腦硬腦膜外出血、左前臂撓尺骨骨折、左眼眶眼皮撕裂傷及後腦頭皮5公分撕裂傷等傷害。丙○○見丁○○倒地後，即基於承上殺人之概括犯意，轉向對於跑過來欲搭救丁○○之乙○○，亦以該鐵棒朝乙○○頭部重擊，乙○○伸手抵擋，左手掌亦遭擊中，且亦不支而倒臥在丙○○所駕駛之自小客車前方地上。丙○○、甲○○二人隨即坐上該自小客車，由丙○○駕駛，丙○○明知乙○○已因遭其重擊而倒臥在前方地上，如發動該自小客車往前駛去，可預見將會輾壓過倒臥於地上之乙○○，卻仍發動該自小客車後，向前駛去，該自小客車之右車輪果因而輾壓乙○○之胸腹部，並因而卡住，丙○○即倒車再加速往前駛去，因而上揭自小客車之右車輪又再度衝撞輾壓乙○○之胸腹部，之後丙○○又倒車向前加速輾壓乙○○之胸腹部後揚長而去，致乙○○因而受有肝臟撕裂傷併內出血、右側第二肋骨骨折併有血胸、左掌骨骨折及腦震盪等傷害。嗣警據報後抵達現場，經由丁○○所記下車牌號碼及丙○○遺留在現場之皮夾等物而循線查獲丙○○。
二、案經丁○○及乙○○訴由新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○雖未到庭陳述，惟據其於原審及本院前審均坦承於前揭時地持棒子1支揮打告訴人丁○○及乙○○2人等情不諱，但矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時因為雙方車速都很快，快要撞到，所以我就按喇叭，之後停車，告訴人所騎乘的機車也在我的車子右邊停下，我就下來和他們理論，發生爭吵，我就推丁○○，而因為之前有喝酒，又推不贏他們，所以我才到後車廂拿不知是木棍還是鐵棍的物品打他們，先打丁○○，後打乙○○，我就是亂揮亂打，也不曉得他們有沒有倒下來。後來因為緊張亂打檔，有錯誤，以為是撞到人行道，所以才倒車，我並沒有朝告訴人乙○○壓過去云云。
二、惟查：㈠被告丙○○於上揭時地因行車遭擋道一事，與告訴人丁○○
所騎乘後載其子即告訴人乙○○之前開輕型機車雙雙停車，被告丙○○自其所駕駛自小客車後車廂中取出黑色鐵棒1支，朝告訴人丁○○頭部揮打，告訴人丁○○舉手阻擋，左手因而遭擊中，之後不支倒地，被告丙○○繼而持該鐵棒朝告訴人乙○○揮打，告訴人乙○○伸手擋住，左手亦遭擊中，告訴人丁○○及乙○○因而分別受有如事實欄所述傷害等情，業據告訴人丁○○及乙○○於歷次警、偵訊及原審指訴綦詳（見偵查卷第10至14頁、27至30頁、原審卷第36至40頁），並為被告丙○○自承確有持鐵棒揮打告訴人丁○○及乙○○等語不諱（見原審卷第39頁背面、本院上訴審卷第84頁）；又被告丙○○於告訴人丁○○及乙○○倒地後，隨即與被告甲○○一同坐上該自小客車，被告丙○○並發動該車向前駛去，輾壓告訴人乙○○胸腹部，因右車輪因而卡住，乃再倒車，又往前駛去，因而再度輾壓告訴人乙○○之胸腹部等情，亦據告訴人丁○○及乙○○指訴甚明（見偵查卷第13、28至30頁、原審卷第37至38頁），且為被告丙○○供承：當時車輪有卡到東西，不過我沒有下車看，又倒車往前開走等情不諱（見偵查卷第33頁、原審卷第39頁背面），而告訴人丁○○因遭被告丙○○持鐵棒擊中，因而受有左腦硬腦膜外出血、左前臂撓尺骨骨折、左眼眶眼皮撕裂傷及後腦頭皮5公分撕裂傷等傷害；又告訴人乙○○亦因遭被告丙○○持鐵棒毆擊及遭被告丙○○所駕駛之前揭自小客車2次輾壓，因而受有肝臟撕裂傷併內出血、右側第二肋骨骨折併有血胸、左掌骨骨折及腦震盪等傷害等情，均有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院甲種診斷證明書2份附卷足參（見偵查卷第15、16頁）。
㈡被告丙○○雖辯稱：當時有喝酒，就是亂揮亂打，我也不曉
得意識會這麼不清楚，而案發地點那裡路燈沒有亮云云，被告甲○○亦附和其詞而供述：當時被告丙○○有講話大舌頭之情形，在車上聊天時，他對我講話內容的意義，有些可以瞭解及回答，有些不可以，而案發現場當時暗暗的云云（見原審卷第53、100頁），然被告丙○○於案發前是在新竹縣竹東鎮竹東省立醫院對面某公寓內喝酒，喝完後還和朋友聊天十分鐘後才開車上路，經過某圓環時，因為有一臺機車停在該處，還緊急煞車，另外，途中又去新竹縣竹東市場由被告甲○○的父親所擺設之攤位喝酒，喝了二、三杯有摻水之高梁酒，而該攤位是在市場內轉角的地方，而從竹東省立醫院對面某公寓出來到該攤位，途中所經過之轉角有五個以上。之後，從該攤位離開，又開車開了二、三分鐘，就到案發地點等情，業據被告丙○○及甲○○供述甚詳（見原審卷第49至53頁）；再被告丙○○當時駕駛上揭自小客車行經案發地點時，因與告訴人丁○○所騎乘之輕型機車發生是否擋道之爭執，雙方始停車並下車等情，已據告訴人丁○○指訴明確（見偵查卷第27頁），復為被告丙○○所不否認（見原審卷第20頁背面、第21頁），則被告丙○○既從新竹縣竹東鎮竹東省立醫院對面某公寓出來後，能一路駕車經過五個轉角以上之道路，抵達被告甲○○的父親所擺設之攤位，其後又開車二、三分鐘而到達案發地點，復能為車輛爭道之事與告訴人丁○○爭執，甚為能取得優勢，於下車後，復返車上取出鐵棒毆擊告訴人，且尚有同車之人即被告甲○○亦同意搭乘等，足見被告丙○○縱於案發前有喝酒，然其對於辨別事理，要能充分瞭解自己所作所為之能力，並無影響。再案發地點係在新竹縣○○鎮○○路○○○號竹東郵局前方馬路邊，該處以遠方路燈、廣告招牌或車燈、甚而經過案發地點車輛之車燈等都有提供照明之可能，再參以被告丙○○在持鐵棒先後毆擊告訴人等後駕車離去，告訴人丁○○在受到極度驚嚇及身體痛楚之情況下，尚能記下該自小客車之車型及絕大部分之車號，以告知據報後前來處理之警員 田大偉 據以追查等情，已為證人田大偉於原審證稱：當時他（指告訴人丁○○）有記車號及車型，車型對，車號錯一個字等語綦詳（見原審卷第64頁），足見案發當時縱使旁邊路燈未亮，視線昏暗，然絕非伸手不見五指，而應屬仍能視清周遭事物之情形，此亦經證人田大偉結證稱：近距離的話就可以，如果遠距離的話，就看不清楚，而當時都是近距離等語在卷自明（見原審卷第66頁）。而被告丙○○毆擊告訴人等所用之鐵棒大約80至100公分長等情，已據告訴人丁○○陳述在卷（見原審卷第37頁），並為被告丙○○供述：大約7、80公分長，約我虎口圍起來的粗細等語不諱（見原審卷第73頁），足見案發時被告丙○○和告訴人丁○○、乙○○之間距離甚近，而舉起鐵棒朝人頭部揮擊係屬肢體上之大動作，被告丙○○亦供述：我就拿在手上，手舉起約45度等語明確（見原審卷第48頁），則謂被告丙○○持鐵棒先後朝告訴人等頭部部位毆擊時，其並不知悉所打擊到告訴人等之身體部位即為頭部及手部云云，實有違常理而難以置信。
㈢又被告丙○○雖另辯稱：當時不知壓到告訴人乙○○，以為
卡到安全島云云。然查，告訴人乙○○當時遭被告丙○○持鐵棒毆擊後，即倒在地上，那時位置在自小客車車前方，頭朝左邊，被告丙○○即啟動車子，第一次右輪輾到告訴人乙○○右側肋骨下方肝臟處，接著被告丙○○倒車，又踩油門加速往前，車子右輪壓住告訴人乙○○的右胸，告訴人乙○○用手去擋，就被拖行，後腦撞到人行道突出處，被告丙○○就再倒車，加速往前駛離等情，已據告訴人乙○○於警、偵訊指訴甚明（見偵查卷第13、29至30頁），並有記載告訴人乙○○主訴「暈厥、頭暈、頭痛、胸痛、肢體無力、疼痛」等情之救護紀錄表1份附卷足憑（見偵查卷第55頁），而告訴人乙○○確受有肝臟撕裂傷併內出血、右側第二肋骨骨折併有血胸及腦震盪等傷害等情，亦有前揭診斷證明書1份在卷足按（見偵查卷第16頁），業如前述，觀其受傷部位及傷勢，核與告訴人乙○○指訴遭被告丙○○駕駛上揭自小客車2次輾壓，故而會受有如此傷害之情形相符，此亦有記載：告訴人乙○○有疑似被車輛輾壓過之痕跡等情之行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院91年10月25日竹醫字第0910003723號函1份在卷足稽（見原審卷第12頁），足見告訴人乙○○所指訴上情非虛。再告訴人乙○○係遭被告丙○○持鐵棒毆擊後而倒在地上，並非逃跑離開等情，已據告訴人乙○○指訴明確，並為被告丙○○於原審調查時自承：我就打乙○○，一直到把他打倒在地上等語不諱（見原審卷第21頁），可見告訴人乙○○於遭被告丙○○持鐵棒毆擊後而倒在地上等情，當為被告丙○○所知悉。又告訴人乙○○倒地後係倒在該自小客車前方等情，業據其供陳甚明，雖被告丙○○供述：當時乙○○是倒在我車子右後方云云（見原審卷第21頁），然被告甲○○於偵訊時已供述：案發當時，告訴人丁○○所騎乘之輕型機車係在被告丙○○所駕駛之自小客車右邊‧‧‧，接著丙○○下車，‧‧‧他到後車廂拿出‧‧‧衝過去打對方等語，及被告丙○○於偵訊時所供述：我就跑回車後拿‧‧‧，跑過去打對方，先打丁○○，後來乙○○過來，我也有打到他等語（見偵查卷第31、33頁），參以一般機車車長大約自小客車車身一半長之情形，足認被告丙○○持鐵棒毆擊告訴人等之地點應在該自小客車右邊及右前方之位置，則告訴人乙○○遭毆擊後倒地之位置，自應在該自小客車前方處，而非在自小客車右後方處。從而，告訴人乙○○所指訴：當時我倒在車子前方，頭朝左邊一節，應與事實相符而堪採信。而被告丙○○既近距離毆擊告訴人乙○○，又知悉其倒地位置，業如前述，則告訴人乙○○係倒在車子前方一節，被告丙○○自難諉為不知。其明知乙○○已受傷倒於自小客車前之地上，被告丙○○如發動該自小客車向前行，將輾壓告訴人乙○○身體，而人之身體，如遭自小客車車輪輾壓，當足以致人於死，此均亦為被告丙○○所能預見，則被告丙○○既預見駕車輾壓人之身體，將導致他人受有致命之傷害，猶駕車向前駛去，致車子右輪輾壓告訴人乙○○之胸腹部，嗣該車右輪因卡到告訴人乙○○身體致無法前進時，被告丙○○又進而倒車後再向前駛去，而再度輾壓告訴人乙○○之身體，致告訴人乙○○因而受有肝臟撕裂傷併內出血、右側第二肋骨骨折併有血胸及腦震盪等傷害，足見被告丙○○確具有置告訴人乙○○於死地之殺人犯意，彰彰明甚。
㈣按人之頭部為身體之重要部位，如持長約80至100公分之鐵
棒朝人之頭部重擊數下，將可能致人於死，此為一般人所明知，被告丙○○明知上情，卻猶仍持長約80至100公分長之鐵棒，先後朝告訴人丁○○及乙○○頭部重擊數下，甚且告訴人等在均用手阻擋之情況下，告訴人丁○○之左前臂撓尺骨因此骨折，告訴人乙○○亦因而售有左掌骨骨折，足見被告丙○○持鐵棒揮擊時用力之猛，其持鐵棒朝告訴人丁○○及乙○○頭部重擊，顯見被告丙○○有殺人之犯意，至為酌然。再據告訴人乙○○在遭被告丙○○擊中後，倒臥在前開自小客車前方，被告丙○○猶仍發動該車輛向前駛去輾壓告訴人乙○○之胸腹部，在右輪卡住告訴人乙○○身體後，其又倒車後再往前，致又再度輾壓告訴人乙○○之胸腹部，益見被告丙○○確具殺害他人之犯意甚明。是被告丙○○所辯：就是亂揮亂打，不知打到哪裡，也以為卡到安全島，才會倒車云云，顯與常情有違，不足憑採。
㈤綜上所述，被告丙○○上開所辯，無非係事後卸責之詞，委無足採。本件事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公告，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參照最高法院95年台上字第5589號判決意旨）。查被告丙○○行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；至被告行為後上開法條則已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，以適用修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利。至修正後刑法第25條關於未遂犯之規定，其內容並無更動，僅將原第26條前段之「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，移至第25條第2項後段，主要的修正係將不能未遂犯除罪化。本件被告丙○○殺人未遂之情形，刑法第25條、26條之修正內容，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時有效之刑法第25條第2項，論以未遂犯，並減輕其刑。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告丙○○先後持鐵棒朝告訴人二人頭部重擊，繼又駕車輾壓乙○○，其多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告丙○○已著手於殺人之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第
2項規定減輕其刑，並先加後減。原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟被告丙○○持鐵棒朝告訴人二人頭部重擊之殺人行為，其時間前後可分，原審認其係同時同地為之，為想像競合犯，即有未合。被告丙○○上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，雖無理由，但原判決關於被告丙○○部分既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○素無前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷足稽，僅因與告訴人等因行車爭道之細故發生不快，即持鐵棒先毆擊告訴人丁○○頭部，致其倒地後，繼而持該鐵棒毆擊前來救援之告訴人乙○○頭部，甚且駕車輾壓告訴人乙○○之胸腹部2次，造成告訴人等受創嚴重，惡行及犯罪情節重大，犯後猶一再飾詞辯解，惟已與告訴人等達成民事和解等情，有和解書1份附卷足佐（見原審卷第18頁）等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，以資懲儆。又扣案之汽車平衡桿1支，並非被告丙○○持以犯前揭犯行所用之物等情，業據被告丙○○供述：真正的兇器在從現場離開的路上就丟掉了，當時警察說要交兇器，我想一定要交，所以就叫甲○○在來警局的路上去買這支汽車平衡桿等語在卷（見原審卷第98頁背面、71、72頁），並據證人田大偉證述：當時就叫丙○○回去拿兇器，他後來說所用的兇器就是這
1支，我們也沒有再去追查等語在卷（見原審卷第65頁），再參以告訴人等所陳稱：被告丙○○係拿1支黑色、大約80至100公分的鐵棒等語（見偵查卷第27、29頁、原審卷第37頁），亦與扣案之汽車平衡桿特徵不符，應認被告丙○○所辯：並不是用扣案之汽車平衡桿去打告訴人2人等語尚堪採信，扣案之汽車平衡桿既非違禁物，又非供被告丙○○犯罪所用、供犯罪預備或犯罪所得之物，爰不予以宣告沒收之。又被告丙○○所持以為上揭犯行時所用之鐵棒1支，並未扣案，且因已遭被告丙○○丟棄，不知所蹤，故認應已滅失，爰亦不予宣告沒收之，均附此敘明。
五、㈠公訴意旨另以：被告甲○○乘坐由被告丙○○所駕駛車牌號
碼0000000號自小客車，於90年11月28日凌晨1時許，行經新竹縣○○鎮○○路○○○號竹東郵局前時，因認同向前方由告訴人丁○○所騎乘、搭載告訴人乙○○之車牌號碼0000000號之輕型機車擋道，竟與被告丙○○共同基於殺害告訴人丁○○及乙○○之犯意聯絡，待告訴人丁○○將所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車停在人行道上後，2人隨即下車，由被告甲○○自背後抱住告訴人丁○○，被告丙○○則自車上取出長約80至100公分之黑色鐵棒1支，衝向告訴人丁○○，朝其頭部重擊數下，及擊中其用來阻擋之左手，致告訴人丙○○受有左腦硬腦膜外出血、左前臂撓尺骨骨折、左眼眶眼皮撕裂傷及後腦頭皮5公分撕裂傷等傷害。嗣告訴人丁○○不支倒地後，被告甲○○復和被告丙○○轉向跑過來搭救父親之告訴人乙○○，由被告丙○○持鐵棒朝其頭部重擊，並擊中其伸出阻擋之左手掌，被告甲○○則朝告訴人乙○○胸部踹一腳，待告訴人乙○○不支倒在被告丙○○所駕駛自小客車前方地上時，被告2人又再坐上車，由被告丙○○駕車，二度朝告訴人乙○○腹部衝撞輾壓，導致告訴人乙○○因此受有肝臟撕裂傷併內出血、右側第二肋骨骨折併有血胸、左掌骨骨折及腦震盪等傷害，因認被告甲○○和被告丙○○共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
又無法證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第、第301條第1項前段著有規定。又認定不利於被告之事實項，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為被告有利之認定，更不必有何有力之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號亦著有判例可參。
㈢公訴人認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人
未遂罪，無非係以告訴人丁○○、乙○○之指訴，及被告甲○○、丙○○之供述為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認上開犯行，辯稱：我沒有抱住告訴人丁○○給丙○○打，也沒有一起打，我只是在勸阻而已，我有沒有踹被害人。我在車子上有感覺到車子有上到人行道，後來就急著開車往前開走，我不知道壓到人等語（見本院卷第39頁背面）。
㈣經查：
⒈告訴人丁○○於偵訊時固指訴：庭上的甲○○過來從我後面
抱住我，接著庭上的丙○○手持一根鐵棒衝過來，就朝我的頭部重擊，是甲○○抱住我，丙○○才能打我等語，及告訴人乙○○於偵訊時固亦指訴：沒有拿鐵棒那個人從後面過來抱住我爸爸，拿鐵棒的人雙手握住鐵棒，就往我爸爸的頭部等要害打，‧‧‧這時我爸爸已經被打倒在地上等語（見偵查卷第27至29頁），然據告訴人丁○○於原審證稱：我記得有人過來碰到我，接著就有人從正面拿1支鐵棒打我，二者幾乎是同時發生的。（當時有沒有人在喊不要打了，不要打了？）我有聽到，但不知道是誰的聲音等語；告訴人乙○○則係指述：（當時你所看到用手抱住你父親的人是否就是被告甲○○？）我記得當時注意的是那一位拿長長、黑黑的東西的人，眼睛的餘光有看到另外一個人靠近我父親。（那個人有沒有抱住你父親？）我現在記不起來。（當時有沒有聽到有人在叫不要打了？）不太確定等語（見原審卷第36、38頁），則告訴人等對於案發時，究竟被告甲○○有無抱住告訴人丁○○一節，渠等所述已有先後不一，是究以何者為真，已有所疑。再如告訴人丁○○於案發當時，確遭被告甲○○從後面抱住而無法逃走，則在被告丙○○已持鐵棒朝其頭部揮擊之情形下，衡情告訴人丁○○必是極力掙扎，然觀告訴人丁○○所受傷勢，均是頭部及左前臂因遭鐵棒揮擊所受之傷害，並無其他部位因猛力掙扎所造成之瘀腫傷，從而，依告訴人丁○○所受傷勢，已難為渠等所指訴上情為真實之認定。此外，被告丙○○於歷次警、偵訊時及原審調查時均供述：當時甲○○叫我不要打了，趕快走，只有我一個人毆打告訴人丁○○及乙○○，甲○○並沒有毆打告訴人等情一致（見偵查卷第4頁背面、33頁、原審卷第22頁），與被告甲○○所供述情節大致相符。本院自難僅憑告訴人等上揭尚有瑕疵之指訴，即為被告甲○○確於案發當時抱住告訴人丁○○，供被告丙○○持鐵棒毆擊告訴人丁○○之認定，自不待言。
⒉又告訴人乙○○於偵訊時固指稱：這時我爸爸已經被打倒在
地上，拿鐵棒的人直接轉過來打我頭部，我用左手去擋，‧‧‧他打到我一下後，就直接跑回車上，另一個人也過來朝我胸部踹一腳等語（見偵查卷第29頁），然其於原審調查時卻指訴稱：（當時有沒有聽到有人在叫不要打了？）不太確定。（當時被告甲○○有沒有踹你一腳？）當時我手很痛，後來感覺就是胸口被推了一下，我站不穩，我就倒下去等語在卷（見原審卷第38頁），是以告訴人乙○○對案發當時，究竟被告甲○○有無以腳踢其一下一節，所述已有先後不一之處。再告訴人乙○○係受有肝臟、右側第二肋骨骨折、左掌骨骨折及腦震盪等傷害，業如前述，然在告訴人乙○○曾遭被告丙○○所駕駛之自小客車2次輾壓其胸腹部之情況下，亦難僅以其所受上揭傷勢即認定告訴人乙○○確曾受被告甲○○以腳踹胸部並因而受傷，自屬當然。
⒊又查，告訴人乙○○因遭被告丙○○持鐵棒毆擊倒地後，被
告丙○○隨即坐上前揭自小客車，發動該車前駛輾壓告訴人乙○○之胸腹部，又倒車，再向前駛去，因而再度輾壓告訴人乙○○之胸腹部，當時被告甲○○亦在該自小客車上等情，固如前述，然上揭自小客車自始至終均為被告丙○○所駕駛，而被告甲○○僅係被其搭載之人，然操縱掌控該自小客車之主控權人係被告丙○○，並查無其他證據證明被告甲○○對於被告丙○○駕車輾壓告訴人乙○○知情，自難僅憑被告甲○○坐於該自小客車上，即遽為被告甲○○必與被告丙○○有所共謀議，而為犯意聯絡、行為分擔。再告訴人乙○○所指訴：被告甲○○曾以腳踹我胸部云云，已難認為可採等情，業如前述，自亦難據此即遽為被告甲○○係基於延續前揭犯意，而與被告丙○○共謀，由被告丙○○駕車輾壓告訴人乙○○之胸腹部。
⒋綜上所述，告訴人等之上揭指述尚有瑕疵，而渠等均未再提
出任何被告甲○○與被告丙○○就殺害渠等之犯行間有何犯意聯絡及行為分擔之具體事證供憑調查，是尚難僅以被告甲○○於被告丙○○持鐵棒毆擊告訴人等當時在旁，後來又坐上被告丙○○所駕駛前揭自小客車而離開現場一節，即認被告甲○○與被告丙○○有共同基於犯意聯絡，而推由被告丙○○以持鐵棒毆擊告訴人等，及以駕駛上揭自小客車2次輾壓過告訴人乙○○之方式，來實施渠等共同殺害告訴人等之犯行，足見被告甲○○上開所辯，應非虛妄。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○確涉有殺害告訴人等未遂之犯行，即不能證明被告甲○○犯罪，自難令被告甲○○負刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪責。
㈤原判決以無確切證據，足以證明被告甲○○有刑法第271條
第2項、第1項之殺人未遂犯行，而諭知被告甲○○為無罪之判決，經核其認事用法、證據取捨，均無不合。檢察官上訴意旨以：被告甲○○於案發當時如何抱住被害人丁○○，讓同案被告丙○○持黑色鐵棒重擊該被害人，又如何於以腳踹踢另名被害人乙○○之胸部等節，業據被害人丁○○及乙○○於偵查中指訴綦詳，互核兩人所訴情節悉相符合，應屬實在。嗣被害人丁○○及乙○○事後於原審改口證稱：記憶不清，係因據案發時間事隔已久，且兩造已達成民事和解之故，非如原審所認指訴不一。況被告甲○○於原審亦自承其與被害人達成和解所賠償之新台幣（下同）50萬元，其中20萬元係由其負擔，亦可佐證被告甲○○確有共同殺害被害人，否則何須與同案被告丙○○共同負擔賠償金額云云。惟查：告訴人丁○○、乙○○之指述，前後不一，顯有瑕疵，不能採為認定被告甲○○之犯罪證據，且依告訴人丁○○、乙○○所受傷情，均難證明被告甲○○有自後抱住丁○○及以腳踹乙○○之胸部等犯行，又查無證據足以證明被告甲○○與被告丙○○之犯行有犯意聯絡或行為分擔，均已如上述。檢察官仍執原有證據，未據提出新事證，足以證明被告甲○○有起訴書所指之犯行，依現有證據尚不足以證明被告甲○○犯罪，自應維持原審諭知被告甲○○無罪之判決。檢察官之上訴，非有理由，應予駁回。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。