裁判字號：臺灣高等法院96年上重更(一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上重更(一)字第14號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭登富 律師
陳勇成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年重訴字第52號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年偵字第9175號、第9176號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。
扣案如附表編號１、２所示之海洛因沒收銷燬之；扣案如附表編號３、４、５所示之物及附表編號１、２所示包裝海洛因之空包裝袋均沒收；如附表編號６所示未扣案之販賣毒品所得新台幣陸拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表編號７所示之行動電話貳支沒收，未扣案之0000000000號行動電話壹支如不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等前科，其所犯違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院83年訴字第1325號判決有期徒刑3年2月確定；再因施用毒品、賭博等案件，經臺灣基隆地方法院84年訴字第157號案，就賭博罪部分判處有期徒刑7月併科罰金12,000元、施用毒品部分判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年，併科罰金12,000元確定；嗣上開二判決所處之刑，經臺灣基隆地方法院84年聲字第646號裁定應執行有期徒刑4年併科罰金12,000元，甲○○繳清罰金12,000元，有期徒刑部分於民國（下同）84年8月29日入監執行，本應於88年4月25日（原審記載為88年3月24日，應予補正）執行完畢，嗣於86年4月2日縮短刑期假釋出監（殘刑尚餘有期徒刑1年11月22日）。甲○○更於該次假釋期間即88年間，因施用毒品，先經臺灣臺北地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，再經臺灣臺北地方法院89年訴字第168號判處有期徒刑5月確定；前述假釋經撤銷，甲○○於88年5月18日入監接續執行殘刑1年11月22日及上開有期徒刑5月，89年12月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間於90年9月16日縮刑期滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢。
二、甲○○平時無正當職業，有多次施用毒品之前科，為支應其施用毒品之龐大開銷，雖明知海洛因係毒品危害防制條例第2條所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，先於93年9月30日13時許，在不詳地點，以新臺幣（下同）120萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿秋 」之成年女子（下稱「阿秋」），販入淨重332.92公克之海洛因後，將上開海洛因置於臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處，準備伺機販賣予不特定人施用牟利，嗣於同日16時15分許，在上址為警當場查獲，並扣得甲○○所有如附表編號１所示之毒品海洛因及編號３、４、５、７（其中之0000000000號行動電話）所示之電子秤、針筒、分裝袋、行動電話等供販賣海洛因所用之物。甲○○於上開毒品等物遭警查獲後，又基於同前意圖營利販賣海洛因之犯意，再於五日後即同年10月
5日上午某時，在臺北市○○區○○○路○段某處，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小高 」之成年男子（下稱「小高」）約定以120萬元之代價販入海洛因9兩(以1兩折合約37.5公克換算，淨重約337.5公克，每兩約133,333元)，由甲○○先支付80萬元取回海洛因4.5兩(約168.75公克)，待另支付40萬元再取回海洛因4.5兩。甲○○取回海洛因後隨即於同日上午9時51分許至11時37分許，多次以其0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話、綽號「 阿寶 」之 陳文保 （下稱「阿寶」）聯絡，表示有海洛因之貨源，因資金緊絀，詢問「阿寶」有無意願購買，「阿寶」允諾後，即將60萬元匯入甲○○所指定不知情之乙○○（甲○○之大姐）在臺北市銀行吉林分行000000000000號帳戶。甲○○向乙○○確認「阿寶」匯款後，即駕駛車號00－0000號自用小客車沿國道一號公路由北往南方向行駛，準備驅車前往臺中，欲將附表編號2所示海洛因(淨重145.99公克，約3.893兩，1兩約154,122元)交付「阿寶」，惟於同日下午15時30分許，甲○○駕車途經國道一號公路造橋收費站時，發現遭警方跟監，乃加速逃逸，至三義交流道時駛離高速公路接台十三線往臺中后里方向逃竄，警方於台十三線「加多力加油站」前將甲○○駕駛之小客車攔下，出示證件要求甲○○接受盤查，惟甲○○拒絕盤查，衝撞查緝人員後急駛離去，警方在後追捕，甲○○駛至臺中縣○○鎮○○路與雲頭路口與其他車輛發生追撞後下車逃逸，並在情急之下，將海洛因丟往高速公路上，經警扣得如附表編號２所示之海洛因（甲○○當日使用供犯罪聯絡之0000000000號行動電話未扣案）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎；本案之監聽錄音係警方向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請通訊監察書，合法監聽所得，而監聽錄音製作之譯文，雖僅為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，因監聽錄音譯文之真實性業經確認無訛，法院依法無須勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序。茲被告及辯護人對於卷附監聽譯文之真實性並無爭執，本院依法自得以提示監聽譯文並告以要旨之方式進行調查證據之法定程序，並認定其有證據能力。
二、扣案之海洛因，經送請法務部調查局鑑定，該局所出具之鑑定通知書2紙(見偵字第16336號卷第22頁及原審卷第58頁），性質上為公務員（即法務部調查局鑑定人員）於職務上製作之證明文書，復無刑事訴訟法第159條之4第2款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊之被告甲○○對於分別自「阿秋」處以120萬元購入海洛因332.92公克，及自「小高」處約定以120萬元購入9兩海洛因先支付80萬元取回海洛因4.5兩，嗣後分別於上開處所為警查獲，並扣得如附表編號１、２所示之海洛因及附表編號
３、４、５、７所示之物等情供承不諱，復有附表所示之海洛因及電子秤、針筒、分裝袋、行動電話等物品扣案可稽。而扣案之白色粉末，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含有第一級毒品第六項海洛因成分，其中附表編號１部分，合計淨重332.92公克，空包裝重15.99公克，純度75.77%，純質淨重252.25公克，另附表編號２部分，合計淨重145.99公克，空包裝重28.56公克，純度73.70%，純質淨重107.59公克，此有該局所出具93年
11月8日調科壹字第060009002號、第000000000號鑑定通知書2紙可按（見偵字第16336號卷第22頁及原審卷第58頁）。
二、被告雖矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：這些海洛因都是買來吸食的，不是拿來賣的，10月5日那次買海洛因是跟「阿寶」一起買，不是要賣給他，平時在賭場之資金每日均有10幾萬，不需要販賣毒品賺取金錢云云。而本院前審應被告之請求提訊陳文保，證人陳文保亦證稱，伊當時有施用毒品，希望和人家一起合買，應該有和被告提及合買毒品，但時間那麼久，我忘記了。有匯60萬元到被告姐姐帳戶，是要合買毒品用云云，附和被告之詞。是本件應予審酌者厥為被告前後二次購入海洛因是否意圖營利販賣而販入，及被告究係販賣海洛因毒品予陳文保抑或合資購買？經查：
(一)根據英國藥學協會所編之「Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs」一書所載，海洛因之人體一般使用量為每4小時施用5至10毫克，即每日約30至60毫克，最低致死劑量為200毫克；另依RandallC.Baselt,RobertH.Cravey所著之DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan4th,ChemicalToxicologyInstitute,FosterCity,California,1995」之記載，街道販賣者之海洛因平均純度為2%至6%之間，每個包裝劑量所含海洛因約從3至6毫克不等，海洛因經常以鹽酸鹽之型態施以靜脈注射、皮下注射或鼻吸之方法使用，一次服用該劑量即有致死之可能，在此文獻中同提到海洛因濫用者之使用劑量一般為幾毫克至幾10毫克之間，但根據Bolellietal.等之研究，有海洛因成癮者靜脈注射海洛因一次劑量為150至而於血漿中偵測出高濃度之嗎啡（0.3MG／L）。又海洛因之使用量隨施用者之成癮性而產生耐藥性，其程度依個人體質、施用頻率、接觸時間長短、身體狀況及生活習性等因素有所不同，可使最低致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年1月16日管檢字第0950000319號函、法務部法醫研究所95年1月17日法醫毒字第0950000097號函、中央警察大學95年1月27日校鑑科字第0000000000在卷足憑。
(二)扣案如附表編號１所示之海洛因，純度高達75.77%、扣案如附表編號２所示之海洛因，純度高達73.70%，已如前述，此與上述一般施用者所販入之海洛因純度差距甚大，顯屬為供販賣尚未稀釋分裝之高純度海洛因。又被告所辯稱其每天須
5、6公克，遠大於上述研究報告所指施用毒品者每日之最低致死量200毫克之30倍，已有違人體之生理負荷狀況，被告之選任辯護人雖表示被告自83年間已有施用毒品之前科，因此產生極大耐藥性等情，惟依本院被告全國前案紀錄表之被告施用毒品經判刑或保安處分之出入監資料顯示，被告雖自83年間已有違反麻醉藥品管理條例之前科，並在84年8月29日入監服刑，86年4月2日縮短刑期假釋出監（殘刑餘1年11月22日），再於87年間，因施用毒品案件，於87年7月8日執行觀察、勒戒、並於87年8月4日起執行強制戒治1年（並經法院判決有期徒刑5月），戒治尚未滿1年即再接續於88年5月18日入監執行前案假釋經撤銷之殘刑及上開因施用毒品之有期徒刑5月（共2年4月22日），於89年12月11日再次經假釋出監，迄至93年10月間始因施用毒品而經起訴，並在94年7月30日入監執行，目前仍在監執行（見本院被告全案紀錄表）。查被告第二次假釋出監以前（即89年12月11日以前），被告大部分之時間均在監獄或看守所執行有期徒刑，並受有毒品觀察勒戒、強制戒治之保安處分，自無機會接觸毒品，而且在89年12月11日第二次假釋出監後，亦直至92年11月間始再次因施用毒品而入監執行，期間相隔近3年，難認被告對於毒品有何成癮性或是極大之耐藥性可言。況依上述函文，根據Bolellietal.等學者之研究，有海洛因成癮者，其施用海洛因之方式為靜脈、皮下注射或是鼻吸等直接之方式，加速身體之吸收而在最快之時間產生藥效，始足以滿足成癮者之需求。反觀被告施用海洛因之方式係將海洛因捲入香煙等間接方式加以施用，其藥效之反應時間自然較長，且香煙之體積不大，是否得捲入200毫克之粉末亦非無疑。又被告於93年10月5日為警查獲時，係從臺北長途開車前往臺中，來回車程至少需要4小時之時間，如被告所述其大量施用毒品乙節為真，何以93年10月5日為警查獲當時，無分裝之小包海洛因或捲入香煙之海洛因，而僅有其欲交付予「阿寶」之一大包海洛因扣案。以被告為警查獲之狀態以觀，如事實欄所載二次扣案毒品顯非供己施用甚明。
(三)再者，臺灣地區屬於海島型氣侯，天氣較為潮濕，根據TheMerckIndex（PublishedbyMERCK&CO.,INC.RAHWAY,N.
J.,U.S.A1989）第486頁之記載，海洛因若以鹽酸鹽及1分子水的型態存在，可溶於兩份的水及11份的乙醇中。海洛因一般為白色結晶性粉末，保存條件受到溫度、光線、溼度等環境下越容易受潮，若要避免海洛因降解及受潮，保存條件通常溼度在40%至60%之範圍內（即較乾燥之環境下），如此可以減少海洛因降解之速率.......等語，此有中央警察大學上開函文足參。本件被告前後二次被查獲純質淨重359.84公克（原審誤載為398.24公克）之海洛因，如純粹供己施用，先不考量被告每日實際得負荷之劑量，暫且以每日之最大使用劑量（最低致死劑量）200毫克（即0.2公克）計算，須1991日（即5年又4月餘）始可施用完畢，況扣案如附表編號
１、２之海洛因純度均高達70%以上，並非如前述街道販賣者之海洛因純度僅為2%至6%。又雖海洛因在常溫下僅需以塑膠夾鏈袋密封，惟若未密封完善，在常溫下即易潮解（見法務部法醫研究所上開函文）。本院認以海洛因屬價值、買賣風險均高之違禁物，一旦成功販入不僅須妥善保存，且有藏匿之必要，否則一經查獲必身繫囹圄失去自由。被告若打算長期供己施用，何以未有周密之保存方法及藏匿之處所，卻在本院審理時供述，大量海洛因均以夾鏈袋分裝外出施用，平時就將巨量之海洛因放在住家內，此皆與常情不符，足認被告所販入之海洛因已遠超過一般施用者之合理持有海洛因之數量，且如單純供己施用又未為周密保存及藏匿，可見被告所辯系爭海洛因屬供己施用等情應不足採。
(四)海洛因屬於毒品危害防制條例第2條所規定之違禁物，買賣風險高，因此價格亦高。依卷附被告誠泰商業銀行及陽明山信用合作社之帳戶存摺（見核退偵字第75號卷第64至80頁、第108至116頁），被告陽明山信用合作社帳戶內之金錢最多於87年5月4日僅有251,691元，而案發前之93年9、10月最多僅有100,112元，另誠泰商業銀行帳戶內之金錢最多時期即於案發前之93年9、10月間，亦僅有20萬元，且被告亦自承僅有上開二金融帳戶（見原審卷95年3月29日審判筆錄），是不論施用毒品者之理財觀念如何與常人有異，在事實上被告顯無可能僅為供自己施用方便而斥資購買上百萬元之海洛因。被告雖辯稱其與母親 廖謝祝 共有之臺北市○○路○○○巷○○號2樓之不動產經貸款320萬元，均由被告處理貸款金額云云，且證人乙○○亦為如此供述（見同上證人乙○○之審判筆錄）。惟被告亦在偵查中自承係2、3年前之事（見偵字第16336號卷第4頁），且觀諸被告之上開帳戶，亦未有高達百萬元之資金進出，即使確有以上開不動產設定抵押而貸款320萬元之情事，距案發時間已有一段時日，難認在資金上有何關聯性。至於被告表示其具有資力，資金多為賭場上之流動資金，惟卻無法提供任何之事證以供查證（雖此部份亦涉及賭博罪之刑責，惟賭博罪之法定刑遠低於本件販賣毒品之刑責，若確有其事，被告仍應供出任何足以供調查之事證，以符常情）。自難在無任何證據之情況下，僅憑被告片面之詞而遽為認定被告在賭場上有資金週轉之能力，是被告以其在賭場每日資金均有10幾萬元不需要販毒賺取金錢等情為辯，尚不足採。
(五)查海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而海洛因為第一級毒品，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端無償供應他人試用或隨意給予他人之理。本件查獲扣案如附表編號１、２所示之海洛因，合計淨重478.91公克，純質淨重35
9.84公克，數量非少。且不論是瓶裝或袋裝，均可任意調低其純度而分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，衡情而論，殊不可能如被告所辯僅為自己施用方便而大量購入之理，況被告93年10月5日當日從臺北親自長途開車送交如附表編號２之毒品予「阿寶」，茍非意在營利，且確實有利可圖(詳如後述)，當無干冒重刑，將鉅量海洛因帶至身上，千里迢迢交付予「阿寶」之理。基上說明，堪認被告販入海洛因，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。
(六)本案另扣有電子秤、分裝袋、針筒、行動電話一支，此均為被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷95年3月29日審判筆錄），被告雖辯稱電子秤及分裝袋均係供其方便其於外出時攜帶云云。然一般施用者，只需大約之數量，根本不需用到測量精密之電子秤；再依被告供稱其施用時每次約0.2公克放在一根香煙裡面，一天要抽2、30支根香煙（見原審同上審判筆錄），是若被告用電子秤係怕使用過量而分裝以外出時攜帶，則被告分裝之量應為每包約0.2公克，然被告分裝袋有大包有小包，此有扣案分裝袋足憑，被告顯非為己施用而分裝。另扣案之針筒，被告亦於原審審理時供稱，此為測試毒品濃度（純度）所用，益見被告深知如何鑑識海洛因，亦足徵被告販入海洛因意在賣出營利，以電子秤、分裝袋、針筒供販賣測重、分裝、測試所用。
(七)至被告辯稱：如附表編號２所示之海洛因係其與「阿寶」共同合資購買海洛因，並非販入後再意圖營利販賣予「阿寶」，應給付「小高」之貨款係證人乙○○收到「阿寶」之匯款
60萬元後再給付給「小高」云云，而證人陳文保於本院前審作證亦附和其說。惟依核退偵字第75號偵查卷第8頁至第9頁之被告與「阿寶」（陳文保）於93年10月5日之監察譯文內容以觀，被告多次以其所使用之0000000000號行動電話與
0000000000號行動電話持有人即綽號「阿寶」之陳文保所使用之0000000000號行動電話互相聯絡販入毒品事，此有監聽譯文及臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢表（上載明0000000000號行動電話使用人係陳文保）在卷足憑（見核退偵字第75號卷第5頁至第9頁)。茲摘錄與本案直接相關之重要內容如下(全部通話內容詳見卷內譯文)：
⑴時間：93年10月5日9時51分
被告撥打陳文保電話，被告告知阿寶，那個早上要來，有200度，問阿寶要不要，價錢120，被告表示那天錢都花掉了，陳文保說要問一下。
⑵時間：93年10月5日9點54分
被告撥打阿寶電話，被告告訴阿寶，看要一半或是三分之二給他都沒關係。
⑶時間：93年10月5日11時37分
被告向阿寶表示，好像沒什麼量，阿寶說能不能不要那麼多，撥個2兩就好，被告說他現在錢不夠，阿寶說要問「 阿桃 」要不要，撥3件給他，要去談談看，被告說，如果現在拿到，可以叫人送下去，阿寶說1兩撥給人家17，被告說可以，因為還欠大概一半的錢，請阿寶匯60萬上來，拿到錢後會叫人送（毒品）下去，阿寶說好，被告叫阿寶匯至大姐乙○○臺北銀行000000000000號帳戶內。
⑷時間：93年10月5日12時18分
阿寶之太太向被告表示，現在要去匯款，匯款後馬上告知。
⑸由上述四段監聽譯文可知，「阿寶」允諾購買毒品後，被
告即要求「阿寶」匯款60萬元至其大姐乙○○之臺北銀行000000000000號帳戶內，此部份業據被告供承在卷，並有證人乙○○上開帳戶之存摺內頁轉帳資料在卷足稽（見板橋地檢署94年核退偵字第75號偵查卷第12頁），且經陳文保於本院前審證述屬實。而被告與「阿寶」間之關係，究係被告購得毒品後轉賣「阿寶」，或係找「阿寶」一起購買？然觀之上開監聽譯文內容，被告係以電話告知「阿寶」資金較緊絀，詢問「阿寶」有無購買意願，「阿寶」表達意願後，被告即指示「阿寶」匯款60萬元至 廖宴翎 之帳戶，「阿寶」之太太並在93年10月5日中午過後將60萬元匯入被告指定之乙○○帳戶，當被告確認「阿寶」已匯款後，即開車親赴臺中交付海洛因予「阿寶」。衡諸海洛因屬高風險、高價值之交易客體，買賣雙方必定一手交錢、一手交貨，殊無賒欠之餘地。而依上開監聽譯文，「阿寶」之太太係於當日中午12時18分許以後，始至銀行匯款，然被告於偵查中已供稱：扣案如附表編號２之海洛因係在
93年10月5日上午11時左右自「小高」處購買等語（見偵字第16340號偵查卷第3頁反面），可見被告與「小高」之交易早於「阿寶」匯款之前早已完成，被告且自承已先付款80萬元給「小高」，「小高」並交付4.5兩海洛因予被告，足認如附表編號２所示之海洛因顯係被告販入後再賣出予「阿寶」，應堪認定。至被告於當日上午9時51分之電話中即已向「阿寶」表示其所購得之海洛因純度及重量，此或因斯時被告已知悉且確定可自「小高」處購入海洛因之純度及重量，而能告知「阿寶」上揭資訊，亦屬可能。而所謂合資購買，應係在未取得毒品前即取得二人合購之現金，再去購買，並非一人先獨自購得毒品後，再由另一人支付金錢，而由取得毒品之人交付毒品。是依被告所述係當日上午11時許購得毒品，而陳文保係中午12時18分才匯款等情，誠與「合資購買」之常情不合，準此，堪認被告所辯及證人陳文保所證「合資購買」一節應為不實。
至於證人乙○○雖在原審審理時證述被告曾交代該日匯入之60萬元將有人來收取，惟證人乙○○領款之時間已在被告與「小高」之交易時間之後，以毒品買賣之特殊性，即使證人乙○○確在匯款當日即將60萬元現金領出，亦無法認定即為支付「小高」海洛因之貨款，參以60萬元並非一筆小數目，惟證人乙○○卻表示被告當時並無交代該收取款項者之足資辨識之姓名、代號或長相，且對於面交給付之時間、地點均表示不記得而模糊代過，此均與常情有違，顯係配合被告脫罪之語，不足採信。另證人乙○○雖在檢察官偵查時證述匯入其帳戶內之60萬元是其向朋友即陳文保之太太 楊淑儀 借貸之款項云云。惟參以被告自承係陳文保買毒品之貨款，及證人乙○○在原審審理時表示並不認識陳文保夫婦，偵查中所述不實在等情，足認關於此60萬元之來源，應以證人乙○○在原審審理時之證述較為實在，附此敘明。
(八)又被告於本院更審審理時自承於93年10月5日原約定以120萬元向「小高」購入海洛因9兩(以1兩折合約37.5公克換算，共淨重約337.5公克)，由於被告資金不足，先支付80萬元而取回海洛因4.5兩(約168.75公克)，待另支付40萬元再取回海洛因4.5兩等情(見本院更審卷第36頁正面)，則被告所購買之海洛因1兩價格為13萬3333元(1,200,000÷9＝133,333)。而苟如被告所供係與陳文保合資購買，各出資60萬元為真，則被告當日理應攜帶4.5兩海洛因(約168.75公克)交予陳文保才對，然當日被查扣之海洛因卻僅淨重145.99公克，短少22.76公克，顯見被告自「小高」處購入4.5兩(168.75公克)後已先抽取22.76公克，餘145.99公克再送往台中交予陳文保。雖被告辯稱伊被捉時是把毒品從車上往外丟在高速公路，不知道有沒有漏到外面，淨重145公克應該不止，伊當天向人家買4.5兩云云，然果真毒品丟包時之包裝有漏開，以車輛在高速行駛中向外拋丟情形下，該海洛因又係粉末狀，理應散漏無遺，豈能尚有留存145.99公克？是被告所辯上情，殊不足採。則被告應係以145.99公克折合約3.893兩海洛因販賣予陳文保60萬元，依此換算每兩販賣價格約為15萬4122元(600,000÷3.893＝154,122)，被告每兩即獲利20,789元(154,122－133,333＝20,789)，益見被告係營利意圖而販入海洛，且並非與陳文保合資購買，證人陳文保於本院前審證稱係與被告合資購買云云，自與事實不符，誠難採為被告有利之認定。
(九)綜上所述，被告所辯，係扣案之海洛因係供己施用，且與陳文保合資購買海洛因云云，應屬卸責之詞，而陳文保所述，與被告合資購買毒品云云，亦為迴護之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度台上字第2048號判決意旨參照）。而販賣罪之成立，應包括販入、賣出及販入後復行賣出三種情形，從而於販入毒品之後至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，無論在販入之後被查獲，或首次賣出之後被查獲，均祇成立一個販賣既遂罪。被告在上開時、地分別向真實姓名、年籍均不詳「阿秋」、「小高」之成年人販入海洛因之初，既已有分裝轉售從中牟利之意圖，已如前述，則其一經販入，販賣第一級毒品海洛因之犯行，即已成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前後非法持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（按同條例第11條第4項雖增列「持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。」行政院並於93年1月7日以院臺法字第0930080511號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第1款規定持有第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1。惟此係就犯同條例第11條第1項「持有第一級毒品罪」所為之規定，併此敘明）。又被告向「小高」販入海洛因後，旋即販賣予陳文保而被查獲，被告乃以二個舉動之接續實行，依前揭說明，應僅論以一個販賣第一級毒品既遂罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告前後2次販賣第一級毒品之行為，時間緊密，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論。
(二)按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，固為刑法第78條第1項所明定，惟因同條第2項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿6月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後6月以內，撤銷之。」，故撤銷假釋，必須再犯之罪其犯罪及起訴均在假釋期滿前者始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋（見原審卷附最高法院86年度臺非字第42號、87年度臺非字第285號判決意旨）。本件被告於89年12月11日因縮短刑期假釋出監後，除了更犯如犯罪事實欄一所載之罪（此部份不符合撤銷假釋之要件），另於90年5月18日因販賣第二級毒品，經臺北地檢署檢察官於90年7月12日提起公訴，並經原審於92年9月5日以90年重訴字第9號判決無罪，經檢察官提起上訴後，經本院於93年1月19日撤銷原判決改判有期徒刑8年，被告不服提起上訴，經最高法院發回更審，經本院於96年1月18日撤銷原判決仍改判有期徒刑8年，目前亦上訴後由最高法院審理中，業據被告供明在卷(見本院更審卷第52頁正面)，復有本院被告前案紀錄表一份在卷足稽，且據台灣士林地方法院檢察署函復稱並無受刑人甲○○撤銷假釋案之執行記錄，有該署士檢清執丙更助68字第13429號函在卷可憑(見本院更審卷第78頁正面)。而該案之犯罪時間及提起公訴之時間均在假釋期間內，揆諸上開說明，此部份被告如經判決有罪確定，應依刑法第78條第2項後段之規定於判決確定後6個月內撤銷前所宣告之假釋，而接續執行殘刑，至於最高法院之判決如何，及判決確定後檢察官是否於6個月內聲請，均非審理時所得預知並為調查（見最高法院85年度臺非字第391號判決），是以目前所得認定被告犯罪科刑執行情形，被告之假釋期間已期滿未經撤銷，應視為有期徒刑執行完畢而更犯罪，參以94年1月7日修正、同年2月2日公佈、95年7月1日施行之刑法第78條之修正趨勢，即是為避免由於裁判確定之遲速，可能發生撤銷假釋宣告與否處於不確定之狀態而產生不公平之情形，乃將刑法第78條修正為：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限」，而本件被告假釋期間早於90年9月16日屆滿，附此敘明。再刑法第47條亦於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言新法並無何有利之情形，依刑法第2條第1項規定，應依修正前之刑法第47條，論以累犯。惟本罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。又被告被查獲之毒品海洛因數量雖不少，惟販入海洛因後，均未及售出而實際獲利之前，即為警查獲，尚未對社會大眾之身體健康造成重大影響，犯罪之情狀尚可憫恕，本院認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌情減輕其刑。
(三)原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)販賣毒品罪之成立，應包括販入、賣出及販入後復行賣出三種情形，從而於販入毒品之後至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，無論在販入之後被查獲，或首次賣出之後被查獲，均祇成立一個販賣既遂罪，已如前述，原判決對於被告與陳文保談妥以60萬元賣出部分，漏未併入第二次販入行為，一併論罪，即有違誤；(二)原判決論以被告連續販賣第一級毒品罪，惟於事實欄未載明自始即基於概括犯意，而依其記載之事實，似被告在第一次販入海洛因被查獲後，始基於概括之犯意而為以後之販賣行為，其論述即與連續犯之概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內逐次進行，未盡相符，其記載之方式即非妥適；(三)原判決就行動電話0000000000號、0000000000號認係被告所有供聯絡買賣毒品海洛因之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟於判決主文僅諭知「未扣案如附表編號7所示之物(指0000000000號行動電話)沒收」，且僅諭知「沒收，如不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，另對於已扣案之0000000000號行動電話並未依前揭規定宣告沒收，均有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認有營利販賣之意圖，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，無正當職業以謀其生，而販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、且所販入扣案之海洛因之數量甚鉅，將可能嚴重危害國民身心健康等造成之損害，其明知此為法所嚴禁，仍一再為之，尤應非難，且被告於偵查及審理中一再反覆其詞，飾詞狡辯等犯後態度，惟販入海洛因後，未及售出實際獲利前，即為警查獲，尚未對社會大眾之身體健康造成重大影響，暨其品行、素行不良等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
(四)再以毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（見最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨）。查：
⒈扣案如附表編號１、２所示之海洛因（不含包裝袋），為查
獲之第一級毒品，業經鑑驗明確，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。
⒉如附表編號３所示之磅秤，係供被告計算毒品重量之用；如
附表編號５之分裝袋及附表編號１、２之海洛因空包裝袋，作為毒品外包裝之用，又上開分裝袋及空包裝袋有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物；另扣案如附表編號４所示之針筒，業據被告供稱屬於測試毒品純度之工具，上開物品均係被告犯罪所用之物，且為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
⒊被告販賣海洛因所得如附表編號６所示之60萬元雖未扣案，
仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併與宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
⒋如附表編號７所示，已扣案0000000000號及未扣案00000000
00號行動電話二支，係被告所有，且為供犯本件聯絡販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，未扣案0000000000號行動電話1支，如不能沒收時，應向被告追徵其價額或以其財產抵償之。
⒌本件雖另外併扣有行動電話3具、現金17萬2千元部分（本件
扣案現金有74萬7千元、其中57萬5千元為同時查獲之 林煥光 所有）、電視機、監視器，玻璃管、玻璃球、湯匙，及不知名粉末2包（此部份未經海巡署移送），被告亦否認該等物品為供犯本件犯罪所用之物，因查無其他積極證據足資證明該等物品係被告供本件犯罪所用之物，亦非違禁物，自毋須諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國96年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼─────┼───────────┤│１│海洛因│淨重332.92│板橋地檢署93年度煙││││公克（空包│保管字第1131號編號││││裝重15.99│１││││公克）│││││純度百分之│││││75.77，純│││││質淨重│││││252.25公克││├──┼─────┼─────┼───────────┤│２│海洛因│淨重145.99│板橋地檢署93年度煙││││公克（空包│保管字第1140編號１││││裝重28.56│││││公克）│││││純度百分之│││││73.70，純│││││質淨重107.│││││59公克││├──┼─────┼─────┼───────────┤│３│電子秤│1台│臺北地檢署94年度藍│││││保管字第2619號編號│││││４│├──┼─────┼─────┼───────────┤│４│針筒│1支│同上編號８│├──┼─────┼─────┼───────────┤│５│分裝袋│3小包│同上編號９│├──┼─────┼─────┼───────────┤│６│新臺幣│60萬│未扣案│├──┼─────┼─────┼───────────┤│７│行動電話│2支│其中之0000000000號電話││││（00000000│未扣案││││24、091095│││││1930）│││││││└──┴─────┴─────┴───────────┘