裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第143號上訴人即被告 李智生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第548號，中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第849號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李智生基於施用第一級毒品之犯意，於103年2月18日晚上某時，在停放於桃園縣（已改制桃園市，下同）楊梅交流道旁之車牌號碼000-0000號自用小客車內，將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚上23時35分許，綽號「 阿明 」之友人駕駛上揭車輛，行經桃園縣桃園市○○○街○○號前，見巡邏警車經過，立即倒車並各自棄車逃逸，惟李智生仍遭巡邏警員逮捕並盤查身分，經同意檢視隨身物品及上揭車輛後，當場於上揭車輛中央扶手處扣得與本案無關已施用內含微量第一級毒品海洛因香菸1支，經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前於86年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月21日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號判決免刑確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第3855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月7日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15655號不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
二、起訴書所載關於被告施用第二級毒品部分，經原審判決後，僅被告提起上訴，嗣上訴人即被告於本院準備程序時撤回該部分之上訴，此有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第46頁），是本件關於被告施用第二級毒品部分則因被告撤回上訴而確定在案，已非本件審理範圍，均合先敘明。
貳、證據能力之認定部分：本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對於證據能力於原審中均無爭執，迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第85頁背面及本院卷第85頁背面），並有台灣檢驗科技股份有限公司103年3月10日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可資佐證（見偵卷第21至
24、26、64頁），堪認被告上揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重事由被告前於民國86年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月21日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號判決免刑確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）以88年度毒聲字第3855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月7日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以
88年度偵字第15655號不起訴處分確定。另於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號判決各判處有期徒刑5年6月、10月，應執行有期徒刑6年3月，嗣違反槍砲彈藥刀械管制條例案件因未上訴而先行確定，另就違反麻醉藥品管理條例案件部分提起上訴，經本院以87年度上訴字第4446號判決判處原判決暨定應執行刑部分撤銷，改判處有期徒刑5年6月確定（編號①）；又於87年間因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第1882號判決判處有期徒刑6月確定（編號②）；再於88年間因連續轉讓第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第1406號判決判處有期徒刑10月確定（編號③），上揭①、②所示之罪刑，嗣經本院以88年度聲字第1042號裁定定應執行有期徒刑6年8月確定，並與編號③所示之罪刑入監接續執行，於91年6月26日假釋出監並付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑3年6月6日。後上揭編號①至③各罪刑，因減刑條例施行，除編號①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪不予減刑外，餘均經本院以97年度聲減字第368號裁定各減刑二分之一，並就編號①不予減刑之罪，與編號①經減刑之罪刑及編號②所減得之刑，更定應執行有期徒刑6年確定，減刑後之殘刑僅餘有期徒刑2年5月6日【下稱編號Ａ】。更於92、93年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以
93年度訴緝字第39號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（編號④）；繼於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第345號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元，嗣提起上訴，經本院以94年度上訴字第3144號判決判處原判決撤銷，改判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元確定（編號⑤）；續於94年間因故買贓物案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度簡字第266號判決判處有期徒刑4月確定（編號⑥），又於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以96年度訴字第874號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣15萬元，嗣提起上訴，經本院以96年度上訴字第4431號判決判處原判決撤銷，改判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣15萬元，減為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣75,000元確定（編號⑦），上揭編號④至⑥所示之罪刑，先經本院以97年度聲減字第368號裁定各減刑二分之一，並更定應執行有期徒刑1年，併科罰金新臺幣15,000元確定，再與編號⑦所示之罪刑，經本院以97年度聲字第924號裁定定應執行有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣8萬元確定，並與上開編號Ａ所述應執行之殘刑2年5月6日，入監接續執行，於97年9月10日假釋出監並付保護管束（接續執行罰金易服勞役80日），再經撤銷假釋，尚餘殘刑3月10日【下稱編號Ｂ】。另於98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第769號判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣提起上訴，經本院以98年度上訴字第2586號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高法院以98年度台上字第4900號判決駁回上訴確定（編號⑧）；再於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2495號判決判處有期徒刑1年，嗣提起上訴，經本院以98年度上訴字第3815號判決駁回上訴確定（編號⑨）；又於98年間因持有第二級毒品案件，經本院以100年度上訴字第1985號判決判處有期徒刑8月確定（編號⑩）；更於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4094號判決判處有期徒刑9月，嗣提起上訴，經本院以99年度上訴字第176號判決駁回上訴，再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第2095號判決駁回上訴確定（編號⑪）；上開編號⑧至⑩所示各罪刑，復經本院以100年度聲字第3416號裁定定應執行有期徒刑2年7月，嗣提起抗告，經最高法院以101年度台抗字第75號裁定駁回抗告確定，並與編號⑪所示之罪及上開編號Ｂ所述應執行之殘刑3月10日，入監接續執行，於101年8月31日假釋出監並付保護管束，迄於101年12月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、維持原判決之理由㈠原審認被告所犯施用第一級毒品部分事證明確，並審酌被告
前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑11月；並敘明沒收係屬從刑，倘無主刑，從刑即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度台非字第582號判決意旨參照）。查扣案已施用過之香菸1支，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以6mL甲醇浸泡鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該公司103年3月10日報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第65頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，雖因鑑驗所需而以甲醇浸泡，仍與所附著之香菸難以剝離殆盡，而屬違禁物無疑，惟被告否認該支內含微量第一級毒品海洛因之香菸為其所有，並稱當時有1位朋友幫伊駕車，但是保安大隊一出現，伊朋友因緊張逃跑，該支香菸就是伊朋友遺留在車內，只是警方沒有抓到伊朋友等語（見原審卷第85頁背面至86頁），復查無其他證據證明有與被告本案施用第一級毒品犯行相涉，自難認與本件犯行有關。是依前開判決意旨，該違禁物品既與本案所涉犯罪事實及論罪科刑並無相關，因無主刑，從刑自無所附麗，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於本案併予宣告沒收銷燬。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：伊事後經打聽綽號「來哥」贈與伊施用
之海洛因係以長頸鹿牌葡萄糖冒充的，至尿液檢驗結果呈嗎啡代謝物反應，應與伊因咳嗽而使用託友人購買之「複方甘草藥水」有關，實際上伊並未施用海洛因，指摘原判決不當云云。然查，被告上訴後，已於本院審理時坦承有施用第一級毒品犯行，已如前述。另依被告於警詢時固曾供稱：伊有服用止咳藥云云（見偵卷第7頁），然未指陳係服用何種類止咳藥，且依被告於本院準備程序時先稱： 黃信豪 在警察驗尿前2、3個星期拿咳嗽糖漿給伊喝，後來跟伊講說裡面有鴉片成分，伊每天喝，一次喝半瓶，一天喝很多次云云， 嗣復 稱：驗當天也有喝，黃信豪總共拿了幾十瓶給伊喝云云，前後所述關於服用咳嗽糖漿之時間，顯然不一，則其上訴後始辯稱採尿結果係伊服用複方甘草藥水，是否屬實，自非無疑。況被告所稱「複方甘草藥水」，並未提出實物為佐，縱為「 晟德 甘草止咳水」，依行政院衛生署藥物許可證資料，內雖有OpiumTincture成分，含有嗎啡及可待因；然依Liu等人研究結果，以4位受試者服用該廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水，或連續2天、每天3次，每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局第0000000000號函及附件即法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告可憑，且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。查本件被告經警於103年2月19日01時30分許所採集之尿液，經前述台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗採集尿液結果，嗎啡：11565ng／ml，可待因：2599ng／ml，顯見被告尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3倍以上，而非3倍以下，至為明確。綜上，堪認本件被告係施用海洛因，而非服用晟德甘草止咳水藥品，殆無疑義。被告提起上訴，翻異前供，改口辯稱採尿檢驗結果係喝複方甘草藥水所致云云，應係事後畏罪飾卸之詞，自難憑採。是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國104年3月30日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國104年3月30日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。