裁判字號：最高法院106年台上字第285號刑事判決
裁判日期：民國106年01月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第二八五號上訴人 黃文宗 選任辯護人 張素芳 律師
蔡駿民 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十月五日第二審判決（一○五年度上訴字第六五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○五年度偵字第五七六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃文宗有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論其販賣第二級毒品（累犯）罪，處有期徒刑七年二月，及相關沒收之諭知。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠依王○翔之證述，其係賒欠新台弊（下同）一千元換取甲基安非他命，上訴人並無所得，應屬無償轉讓，並非販賣，且無其他證據證明一千元為毒品交易所得，原判決僅憑王○翔之證詞，及語意隱晦不明之LINE對話紀錄，欠缺補強證據即認上訴人交易毒品，判決顯不備理由。㈡上訴人於偵查時已承認交付毒品予王○翔之事實，僅因不確定未收取對價，是否構成毒品危害防制條例中之販賣而未承認販賣毒品，但上訴人確於偵查中即承認全部犯罪事實，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，有判決不適用法則之違法。㈢上訴人僅販賣一次毒品，販賣對象僅友人王○翔一人，交易金額僅一千元，屬毒品需求者間互通有無之行為，所得利益極微，如科以法定最低度刑有期徒刑七年仍屬過重，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦未依刑法第五十七條規定審酌上訴人犯罪之一切情形，猶量處本件之重刑，顯有判決不適用法則之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人在第一審及原審坦承犯行之供述，佐以購毒者王○翔之證詞，及卷附LINE通訊軟體對話內容擷取畫面、扣案手機、甲基安非他命等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣甲基安非他命之犯意及犯行，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷，有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨無視上訴人在審理中自白之事實，徒對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其旨係為鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定，以達訴訟經濟、節約司法資源而設。故所謂自白，須就自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。而「偵查中」應包含警詢程序，是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。卷查，上訴人於一○五年二月二十六日警詢時，先供稱：是我拿毒品給王○翔的，我沒有向他拿錢，新台幣一千元不是他向我買毒品安非他命的錢，是他之前欠我的錢（見警卷第九至十頁），上訴人已否認交易毒品。又於同日檢察官訊問時，上訴人仍供稱：二十五日晚上他給我一千元不是毒品的欠款，不是毒品的錢，且對涉嫌販賣第二級毒品給王○翔之部分不認罪（見偵卷第十二頁反面至第十三頁），上訴人仍堅稱未於一○五年二月二十五日販賣甲基安非他命予王○翔。上訴人於一○五年五月三日檢察官訊問時，更翻異前供，指稱：係與王○翔合資買毒，毒品是分給王○翔的（見偵卷第六九頁反面）等情，顯見上訴人從未於偵查程序承認販賣甲基安非他命予王○翔之事實，難認該部分於偵查中已自白。原判決據此認上訴人不符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑規定之要件，已敘明其理由，與卷內資料悉無不合。上訴意旨猶指其於偵查程序中已承認交付第二級毒品，僅對未收取價金是否構成販賣有法律上認識錯誤，而未直接承認販賣毒品，仍屬自白，原判決未審酌此情形，有判決不適用法規之違法云云，顯非依卷內資料指摘。㈢刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決認上訴人為有相當社會生活經驗之成年人，無視國家防制杜絕毒品之禁令，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予王信翔，雖因王○翔賒欠尚未取得一千元價金，然犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，自無從依刑法第五十九條規定酌減其刑，已在理由中說明綦詳。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。㈣又量刑之輕重，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決業已具體審酌上訴人刑法第五十七條各款所列情狀，據以量處有期徒刑七年二月，並在理由內說明考量上訴人犯後坦承犯行，態度尚無不佳，且尚未取得不法所得，暨衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，而綜合各情據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為刑之量定，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨仍以上訴人在偵查中自白，原判決漏未減刑，或就原審量刑職權之合法行使，或就原判決明白之論斷，任憑己意漫指為違法，均非依據卷內證據資料為具體違法之指摘。本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年一月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月十六日