裁判字號：臺灣基隆地方法院101年基簡字第197號民事判決
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
101年度基簡字第197號原告 顏蕙晴 訴訟代理人 蔡家豪 律師
洪甯雅 律師被告 黃裕鵬
亞太電信股份有限公司法定代理人 邱純枝 訴訟代理人 黃麟凱 被告昇洽有限公司法定代理人 賴幸 每上列當事人間因傷害案件提起附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定後移送前來（100年度附民字第133號），本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃裕鵬與被告昇洽有限公司應連帶給付原告新臺幣玖萬肆仟捌佰肆拾肆元，及其中被告黃裕鵬自民國一○○年一月十八日、被告昇洽有限公司自民國一○一年四月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃裕鵬、被告昇洽有限公司連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」民事訴訟法第255條第1項第3款、第1款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴時，原請求判決命被告黃裕鵬、亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）連帶給付原告新臺幣（下同）304,837元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；嗣於本院審理時，追加起訴被告昇洽有限公司並擴張訴之聲明，請求被告黃裕鵬、亞太電信公司、昇洽有限公司應連帶給付原告305,982元，及被告黃裕鵬及被告亞太電信公司自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨被告昇洽有限公司自民事追加起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；末於民國101年5月
29日具狀變更聲明為請求被告黃裕鵬、亞太電信公司、昇洽有限公司應連帶給付原告304,837元，利息部分之聲明則未變更。被告昇洽有限公司對於上開之追加無異議而為本案言詞辯論，視為同意追加，是原告所為訴之追加及應受判決事項聲明之減縮，合於民事訴訟法第255條第1項第1、3款及第2項之規定，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告黃裕鵬原為址設基隆巿復興路124號「亞太電信復興店」之員工。原告顏蕙晴於100年初至亞太電信復興店辦理租用門號而獲贈鐵板燒套餐餐券2張，嗣因該鐵板燒店結束營業更換店名，原告遂於100年9月12日至亞太電信復興店詢問能否繼續使用該餐券事宜，經店員告知將於一星期內答覆，惟原告迄同月21日止仍未獲答覆，遂再至亞太電信復興店詢問，被告黃裕鵬則向原告稱當日晚間俟詢問老闆後，即會打電話答覆。100年9月21日22時10分許，被告黃裕鵬撥打原告所使用之行動電話號碼，表示得以餐卷兌換等值現金時，原告認為被告黃裕鵬於該時段打電話影響其晚間作息，且對餐券得兌換之現金數額有疑而表示不悅，經被告黃裕鵬表示道歉，原告認被告黃裕鵬無誠意，繼續再就上開事項爭執，被告黃裕鵬認為原告業已擔誤其下班時間，兩人因此細故在電話中發生爭吵。嗣原告要被告黃裕鵬在其店中等候，隨即掛斷電話，騎乘機車，於同日22時18分許，抵達基隆巿復興路124號「亞太電信復興店」，欲找被告黃裕鵬理論，見該店鐵門業已拉下一半，遂以手敲擊鐵門，並叫喊數次：「叫你們老闆出來」，被告黃裕鵬走出店外，原告要被告黃裕鵬找老闆出來，經被告黃裕鵬拒絕並欲返回店內，原告即以手拉推阻止被告黃裕鵬，被告黃裕鵬因前已與原告在電話中發生口角，且認原告蓄意刁難，無法控制情緒，以手將原告推出店門之騎樓外，見原告再步入騎樓，竟心生憤怒，將身上穿著之亞太電信制服上衣脫掉後，以右手揮拳持續毆打原告之頭、頸部，致其受有頸椎及後頸部挫傷、雙手掌手指酸麻之傷害，原告則以手與被告黃裕鵬拉扯，致被告黃裕鵬受有前臂擦傷及瘀血之傷害。
（二）被告黃裕鵬受僱於被告昇洽有限公司，被告昇洽有限公司向被告亞太電信公司申請加盟，並於基隆市○○路○○○號設立亞太電信復興店。被告黃裕鵬或其他員工於亞太電信復興店執行職務時，均需穿著被告亞太電信公司規定之制服，亞太電信復興店亦僅提供消費者申辦亞太電信門號之服務，並無再提供申辦其他電信業者門號之服務。再者，亞太電信復興店外觀僅有亞太電信之招牌、字樣及店內擺設乙台可供來店消費者自行印製被告亞太電信公司所提供門號帳單服務，是以任一消費者至亞太電信復興店消費時，由客觀上服務人員均著相同亞太電信公司制服、提供亞太電信門號申辦服務、店內擺設及廣告招牌均為亞太電信字樣設備等情，可認該店服務之人員為被告亞太電信公司所僱用。從而，依被告黃裕鵬於客觀上為被告亞太電信公司與消費者從事一定之事務，而受其監督者，不問渠等間是否有契約關係或報酬及名稱為何均屬民法第188條之受僱人，被告亞太電信公司自應與被告黃裕鵬負連帶損害賠償責任。又被告黃裕鵬受僱於被告昇洽有限公司，依民法第188條第1項，被告昇洽有限公司為被告黃裕鵬之僱用人，是被告昇洽有限公司自應與被告黃裕鵬負連帶損害賠償關係。
（三）茲就原告請求之金額臚列說明於下：
1、醫療及交通費用：被告黃裕鵬毆打原告致原告住院5日，住院5日之醫療費用20,237元；及自100年9月27日出院迄今交通往返費用合計20,800元。
2、增加生活上必要費用：①原告因受被告黃裕鵬毆打後需至復健科門診治療，住院期
間及出院返家療養期間，均需聘顧專業看護照料，其配偶 劉存金 亦暫停工作，專心照料原告，每日需2,000元，共計25日，總計50,000元之看護費用。
②原告與配偶劉存金育有3名子女，原告住院期間該3名子女
需託他人照料生活起居，每日1.000元，共計5日，總計5,000元。
3、喪少勞動能力之損害：原告原於傳統市場工作，有向基隆市魚類食品加工業職業工會投保勞工保險，投保薪資約為19,200元，佐以長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）診斷證明書，足徵原告自100年9月22日起至100年12月23日止無法從事工作，每日薪資以640元計算，總計92日，勞動力減損總計58,880元。
4、精神慰撫金：原告因受被告黃裕鵬毆傷後，家中生活大亂，原告每日需服用安眠藥物始能入睡，其精神上所受之痛苦，殊非筆墨所能形容，然被告黃裕鵬毫無和解誠意，亦未道歉慰問，是原告身心與身體都造成極大痛苦及傷害，爰請求精神慰撫金150,000元。
5、以上合計共304,837元。
（四）並為聲明：(1)被告黃裕鵬、亞太電信公司、昇洽有限公司應連帶給付原告304,837元，及被告黃裕鵬及被告亞太電信公司自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨被告昇洽有限公司自民事追加起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(2)訴訟費用由被告黃裕鵬、亞太電信公司、昇洽有限公司連帶負擔。(3)原告願供擔保，請准宣告假執行。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、我們並不爭執發生侵權行為的時間是在營業時間過後且當時鐵門業已拉下。惟原告與被告黃裕鵬發生爭執是因為優惠卷事宜，係與被告執掌之業務相關，因此仍主張被告黃裕鵬與被告亞太電信公司負連帶給付責任；被告亞太電信公司與被告昇洽有限公司係不真正連帶關係。
2、亞太電信復興店之直向與橫向店招牌上即明顯印有「A+亞太電信」字樣、店內設備均印有亞太電信字樣、服務人員一律穿著被告亞太電信企業規定制服、該店業務內容僅提供亞太電信門號申辦及其他與亞太電信公司相關服務等情，衡諸一般消費者均會認亞太電信復興店即為被告亞太電信公司所經營無疑，故被告黃裕鵬客觀上為被告亞太電信公司從事客戶服務業務，並受被告亞太電信公司所監督。
3、亞太電信復興店之店招牌下方固印明「特約服務中心」字樣，然一般消費者無從單憑以特約服務中心等字即可知該店究屬加盟店或直營店，一般消費者至亞太電信復興店申辦亞太電信門號後，若有使用亞太電信門號上之疑義，撥打至被告亞太電信公司客服中心時，試問被告亞太電信公司是否會先區分來電詢問之消費者所使用之門號係自直營店或加盟店所申辦，進而告知來電消費者，因渠等使用之門號為加盟店所申辦，故有使用門號上問題請洽詢被告昇洽有限公司？倘若被告亞太電信公司所提供之電信門號服務，並不因一般消費者向直營店或加盟店申辦有所不同，何以被告亞太電信公司客觀上透過被告黃裕鵬從事自家電信門號申辦與服務，卻無需負擔任何客觀上為被告亞太電信公司使用之人即被告黃裕鵬執行職務時侵害他人之風險。
4、原告於100年9月21日22時許至亞太電信復興店店面處，因被告黃裕鵬於該日深夜致電於原告家中，且電話禮儀不佳有失周延等，原告始前往亞太電信復興店欲向店長反應此事，絕非欲與被告黃裕鵬衝突。再者，原告抵達亞太電信復興店後，立即找尋店長為說明來意，惟被告黃裕鵬一見原告旋情緒失控言：「我下班了，我這輩子沒打過女人，你是第一個。」等語，嗣後即出手毆打原告，是原告並無與有過失可言。又按「互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用。」（最高法院68年台上字第967號判例參照），是縱原告確有挑釁行為在先，而生本件傷害行為，惟依前揭實務見解，於兩造互毆時並無民法第217條過失相抵原則適用，從而，單方面挑釁行為更無民法第217條之適用，足堪認定，是被告亞太電信公司以原告與有過失置辯，恐有違誤。
5、被告昇洽有限公司以被告黃裕鵬於毆打原告時業已下班，並非執行職務云云置辯。被告黃裕鵬於警詢筆錄中稱：「（問：當時你於現場發生何事、經過情形請你詳述）顏蕙晴（即原告）大概22點15分到我服務的亞太電信復興路店，因斯時店裡面要打烊關門因鐵門已拉下一半，他顏蕙晴抵我店時就直敲擊店鐵門，因值下班我在結帳，後來我就到店外騎樓請問顏蕙晴來店係因何事，顏蕙晴就大聲咆哮說叫老闆出來，我告知他老闆現不在店裡、我們已經下班‧‧‧」，雖本件被告黃裕鵬毆打原告時已屆被告昇洽有限公司下班時間，然觀諸前開被告黃裕鵬所述內容，可知被告黃裕鵬與原告間，就雙方先前電話中對話發生爭執及原告堅持找被告昇洽有限公司老闆反應等事接觸，足證被告黃裕鵬當時仍係處理客戶即原告反應事宜，當屬執行職務中無疑，從而，自與本件事故發生當時，是否屬於被告昇洽有限公司下班時間無涉，被告昇洽有限公司所辨要無可採。
6、侵權行為損害賠償數額部分：①醫療費用：按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損
害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院63年台上字第42號判例意旨參照）。復按全民健康保險法第1條後段固規定，法未規定之事項應適用保險法相關規定。則以全民健康保險性質上屬於健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非屬同法第82條因汽車事故或重大之交通事故、公害或食品中毒事件受傷害，受領全民健康保險之醫療給付者，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院89年度台上字第805號裁判意旨參照）。是原告請求之醫療費用，除自付費用外，尚應包含全民健康保險負擔費用，總計為30,357元。
②交通費用：原告確實有往返醫院共計43次，原告每趟搭乘
計程車之車資約為135元，則依原告計有43次往返基隆長庚醫院看診或接受復健治療，每次來回車資約為270元，合計為11,610元。又原告出院當日搭乘計程車返家，因未向司機索取收據，遂仍以135元做為該趟車資之計算，是原告因本件侵權行為所請求花費之交通費用總額為11,745元，於法有據。
③看護費用：原告經醫師診斷認「出院後兩週內病患不宜劇
烈運動，提重物及騎乘機車，‧‧‧臨床可見左側屈腕肌與左側菱形肌局部壓痛，妨礙期日常生活甚劇‧‧‧」足認原告所受傷害於臨床上確實相當可能出現左側屈腕肌與左側菱形肌局部壓痛之症狀，且實際上已妨礙原告之日常生活，確有聘請看護照料之必要。
④增加生活上之需要：原告與配偶確實育有3名子女，皆未
成年且屬學齡兒童，尚需原告照料渠等生活起居，今原告受此嚴重傷害，無法親自照顧其3名子女，令家庭作息大亂，確需他人協助照顧3名子女之生活起居，勘認原告此部分請求確有必要。
⑤不能工作之損害：原告從事傳統市場產業，每月實際所得
僅約19,000餘元。為求日後生活保障，始向基隆市魚類食品加工業職業工會投以勞工保險。又若任原告無法證明實際薪資所得數額，但原告確實有投保勞工保險，足證原告確實有工作收入，從而原告院以現行最低每月薪資18,780元做為計算標準，向被告等請求不能工作之損害，原告因本件傷害總計休養3個月，計為56,340元。
⑥原告因受被告黃裕鵬毆傷後，其精神上所受之痛苦殊非筆
墨所能形容，然被告黃裕鵬從未道歉慰問，且被告黃裕鵬及被告昇洽有限公司之法定代理人 賴幸每 於網路社群網站上對於原告極盡冷嘲熱諷之能事，實令原告精神痛苦異常。衡本件兩造雙方之地位、身分、經濟能力等情，請求精神慰撫金150,000元，應屬適當。
三、被告均求為判決：原告之訴駁回。被告亞太公司另聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
（一）被告黃裕鵬：刑事案件已經確定，只是原告請求的金額過高，部分請求並不是必須。又，只要原告提出單據，我是願意賠償醫療費用20,237元。
（二）被告亞太電信公司：
1、被告黃裕鵬非屬被告亞太電信之受僱人：①原告所指稱亞太電信復興店實際應為亞太電信基隆復興
特約服務中心，而特約中心係由他人加盟，非該公司直營。一般消費者當知該店非被告亞太電信公司所自營，縱被告黃裕鵬身著亞太電信公司制服、基隆復興特約服務中心僅提供消費者申辦亞太電信公司門號之服務，一般消費者在客觀上當不致產生「被告黃裕鵬為被告亞太電信公司所使用，從事一定之事務」之誤認。且本件損害賠償，消費者並未因誤認而產生交易行為，是本件身權行為與誤認並無相當因果關係。又被告黃裕鵬既為被告昇洽有限公司之受僱人，自由被告昇洽有限公司所選任及監督，被告亞太電信公司對被告黃裕鵬之選任及監督全然無從過問，被告黃裕鵬自非被告亞太電信公司之受僱人。
②系爭鐵板燒免費兌換券，非亞太電信公司所提供，而係
被告昇洽有限公司所提供，被告黃裕鵬與原告聯絡系爭鐵板燒免費兌換券事宜，係受被告昇洽有限公司指揮監督，被告亞太電信公司從未指示被告黃裕鵬與原告進行任何聯繫，由此可知被告黃裕鵬並不受亞太電信公司監督。
③原告既以承認被告黃裕鵬受僱於被告昇洽有限公司，在
客觀上被告黃裕鵬也無為被告亞太電信公司所使用而從事一定之事務，並受被告亞太電信公司監督之情事，則依民法第188條之規定，被告黃裕鵬非屬被告亞太電信公司之受僱人，足堪認定。
2、被告黃裕鵬對原告之侵權行為非執行職務：①按本院100年度易字第516號刑事判決，被告黃裕鵬與原
告發生爭執之時點已經超過下班時間，當時該店鐵門業已拉下，則被告黃裕鵬之行為非為執行職務。
②縱認被告黃裕鵬對原告之侵權行為仍與執行職務有關連
，惟原告並未申辦亞太電信公司門號，與被告亞太電信公司並未存在任何契約關係，系爭鐵板燒兌換券亦非被告亞太電信公司所提供。換言之，被告黃裕鵬並非執行被告亞太電信公司之職務，則被告黃裕鵬對原告之侵權行為，與被告亞太電信公司並無關連。
③被告黃裕鵬既非被告亞太電信公司之受僱人，其對原告
之侵權行為亦非被告亞太電信公司執行職務，則被告亞太電信公司自無需依民法第188條第1項前段，與被告黃裕鵬負連帶損害賠償責任。
3、原告請求數額過高：①醫療費用：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又一般民眾與中央健康保險局所訂立之全民健康保險契約，雖係以被保險人身體完整不受侵害為其保護內容而有人身保險之色彩，惟就其投保目的，乃在補償被保險人因治療疾病而產生之費用，既在填補被保險人具體之損害，而兼有財產保險之性質，應有保險法「禁止不當得利原則」之適用，是全民健康保險法之被保險人，不得因疾病受治療而獲取不當利益，保險人代位權之規定於此亦有適用，躺原告之醫療費用業經中央健康保險局支付者，該部分之醫療費用既應移轉於中央健康保險局，原告不得在向被告請求給付該部份之費用，僅得就其自付額部分為請求。是依原告提出收據自付額部分合計為9,335元，超出此部分原告應無請求權。
②交通費用：依原告所提出之單據，其就診日期為100年9
月27日、同年10月5日、同年10月12日、同年10月13日、同年10月14日、同年10月19日、同年10月21日、同年10月27日、同年10月29日、同年11月3日、同年11月10日、同年11月15日、同年11月18日、同年11月23日、同年12月1日、同年12月8日、同年12月13日共17天，依原告所提單趟計程車車資為120元，交通費用計為4,080元（計算式：120元×17日×2＝4,080元）。
③看護費用：原告所受傷害為頸椎及後頸部挫傷、雙手掌
手指酸麻，所接受之治療為消腫藥物治療，似無須請看護照料。
④增加生活上之需要：原告之3名子女分別為國小四年級
、二年級及幼稚園大班之年紀，彼此之間已可相互照料，且原告住處與醫院僅隔3.5公里，縱原告之配偶劉存金偶至醫院探望，是否需要另外托育，既非無疑。
⑤不能工作之損害：原告並未舉證喪失任何勞動能力，依
原告所提之診斷證明書亦未記載原告無法工作，應予休養。又原告並未提出薪資所得證明，則原告是否有工作及所得多少，容有疑問，且原告於101年4月24日當庭自承非從事魚類食品加工業相關工作，其向基隆市魚類食品加工業職業工會投保之勞工保險薪資金額，並不足以證明確為原告薪資所得數額，原告應另提出薪資證明，以證明其損害額。
⑥精神慰撫金：原告所受傷害為頸椎及後頸部挫傷、雙手
掌手指酸麻，並於100年9月22日至同年月27日住院，共5日，接受消腫藥物治療，其請求精神慰撫金150,000元，應屬過高，請予以酌減。
4、原告就本件損害之發生與有過失：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件損害之發生，係因為原告先以手拉推阻被告黃裕鵬，先行對被告黃裕鵬做做出挑釁行為，則原告對本件侵權行為損害之發生與有過失，自應減輕被告所應賠償之金額。
（三）被告昇洽有限公司：承認被告黃裕鵬當時確實受僱於我們公司，針對原告的抱怨，我有指示被告黃裕鵬請原告回來拿等值的現金或是消費由我們支付消費款項，我沒有叫被告黃裕鵬打原告，發生糾紛的時間是晚上十點多，我們店裡的鐵門已經降下，營業時間已經結束，我們的營業時間是到晚上十點，被告黃裕鵬打原告是私人行為，跟我們店裡沒有關係，不是職務上的行為，所以我們不用負連帶賠償責任。因為被告黃裕鵬與原告有電話糾紛，所以原告後來有專程來堵被告黃裕鵬下班的，才會在店門口發生打架，這跟我們公司以及職務已經無關了。
四、得心證之理由：
（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。
（二）本件原告主張被告黃裕鵬應負侵權行為損害賠償責任，業據被告黃裕鵬不否認，僅辯稱原告請求金額過高。因此本院依據原告請求之各項損害賠償，玆審酌如下︰
1、醫療費用：原告主張其因本件侵權行為受傷支付醫療費用自付額自付額9,335元部分，業據提出醫療費用收據22紙為證，堪信為真，應予准許。而原告就診時中央健康保險局支付之醫療費部分，因原告始終未曾給付上揭金額，並無額外支出醫療費用之損害產生，因此要難認為原告有支出醫療費用之損害，因此顯然並無填補必要，此與中央健保險局能否代位原告向被告求償應屬二事。是以原告請求被告等應賠償中央健康保險局分攤之醫療費用21,022元，應屬無據，應予駁回。
2、就診交通費用：原告主張其因行動不便，需搭乘計程車回診治療，以其住家至基隆長庚醫院約計3.5公里，再酌以計程車跳表計費方式，每趟單程之計程車車資為135元，來回為270元，尚屬合理之車資，而原告自100年10月5日起至100年12月13日止，該期間內前往至基隆長庚醫院就醫治療往返共計43次之交通費用，合計確應支付11,610元交通費，並另加計100年9月27日原告出院返家該單次135元計程車費，業據原告提出診斷證明書1份、醫療費用收據多份為佐，足信原告確實因治療而需增加支付交通費11,745元，原告請求被告賠償上揭損失應屬合理，應予准許。
3、托育費用：原告主張其於住院5日期間委請配偶之父母代為照顧子女，因而支出5,000元。被告亞太電信公司則否認之，並辯以原告之子女已能彼此照料，何須他人照料生活起居。經查，原告次女為00年00月0日生，三女為93年
00月00日生，四女為00年0月00日生，有原告所提之戶籍謄本在卷可憑，於100年9月21日本件侵權行為發生時，次女、三女及四女分別為9歲、7歲及4歲，縱認次女及三女如不能自行上、下學，則委由親友代勞接送事宜即可，無需褓母全日照料，然就9歲及7歲之兒童觀之，應尚無法自行料理其生活，仍須有人照護其生活；另原告四女僅為4歲餘之幼兒，復參以原告因本件侵權行為所受傷害，於
100年9月22日至同年月27日之住院期間須有專人照護，業如前述，並有基隆長庚醫院100年9月26日開立之診斷證明書一紙附卷可佐，足認本件侵權行為發生時及原告住院期間，自無法照顧其稚齡之子女，而有委請配偶之父母代為照顧子女之必要。復按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則，被害人仍得依民法第193條第1項規定求償（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。同理，本件原告委託其配偶之父母代為照顧子女，固係基於親情關係，惟揆諸上開判決意旨，原告配偶之父母所付出之勞力並非不能評價為金錢，則原告就此部分之損害仍得向被告請求賠償。從而，自100年9月22日起至同年月27日止共5日，均由原告配偶之父母代為照顧子女，按每日1,000元計算托育費用，原告請求托育費用為5,000元（計算式：1,000元×5日＝5,000元）為有理由，應予准許。
4、看護費用部分：原告主張於100年9月21日經送基隆長庚醫院急診、住院治療後，於同年月27日出院及返家療養期間，因行動不便且受驚嚇，需請他人看護、照料，其配偶無法工作以便照料原告，共25日，每日以2,000元計算，總計為50,000元。按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決參照）。經查原告於100年9月21日經送基隆長庚醫院急診、住院治療後，於同年月27日出院，共5日，日常生活無法自理需人照顧，有看護之必要，有基隆長庚醫院100年9月26日開立之診斷證明書一紙附卷可佐。原告主張其自100年9月22日起至同年月27日止共5日，均由原告之配偶全日照顧，按全日看護每日2,000元計算，相當於看護費用之損害為10,000元，為有理由，應予准許。又原告請求出院療養期間共計20日之看護費40,000元，本院審酌基隆長庚醫院於100年9月26日由 莊啟政 醫師出具之診斷證明書記載：「病患於2011年9月22日至本院急診就醫治療，接受消腫藥物治療，2011年9月27日出院，出院後兩週內病患不宜劇烈運動，提重物及騎乘機車，建議神經外科及復健科門診追蹤治療」，然並無提及原告出院後仍有看護之必要，且除建議原告兩週內不宜劇烈運動、提重物及騎乘機車外，亦無禁止原告任何活動，是原告請求出院後之看護費用40,000元，核無必要，此部分不應准許。綜上，原告請求住院期間之看護費用10,000元（計算式：2,000元×5日＝10,000元），為有理由，應予准許，逾此數額之請求，即屬無據。
5、薪資損失部分：原告雖主張其因本件傷害事件，致其受有頸椎及後頸部挫傷、雙手掌手指酸麻等傷害，醫囑上並載名「病患於2011年9月23日至本院急診就醫治療，接受消腫藥物治療，2011年9月27日出院，出院後兩週內病患不宜劇烈運動，提重物及騎乘機車，建議神經外科及復健科門診追蹤治療。病患曾於100年10月12日、100年10月19日、100年10月27日、100年11月3日、100年11月15日、100年11月23日、100年12月8日至本院復健科門診治療，臨床可見左側屈腕肌與左側菱形肌局部壓痛，妨礙其日常生活甚劇，應繼續治療。」此有基隆長庚醫院於100年12月13日由 傅鐵城 醫師出具之診斷證明書在卷可稽，是原告主張自100年9月22日至100年12月23日，共計92日，無法正常工作，應以其在基隆市魚類食品加工業職業工會投保薪資每月19,200元計算無法工作之薪資損失57,600元云云。然被告亞太電信公司辯稱原告無法提出領薪證明，而無法請求此項損失。惟查，依據原告尚未達到退休年齡，且身體狀況並無重大缺陷無法提供勞務，因此堪信屬具有勞動能力之人，因此本院認為原告主張其為具有勞動能力之人，尚堪採信為真。但原告之勞動能力於勞動市場上之交易價值，未據其提出真實之薪資收入為證，故本院認為僅能參酌行政院勞工委員會公佈之勞工每月最低工資為每月18,780元評價之。而根據原告所提之基隆長庚醫院之診斷證明書，其醫囑僅載明「出院後兩週內病患不宜劇烈運動，提重物及騎乘機車，建議神經外科及復健科門診追蹤治療」，然醫囑並未提及病患需休養3個月，縱原告有在上開期日至基隆長庚醫院復健科進行復健，但無證據證明休養2週後，原告仍無勞動之能力，是應認其請求自出院後兩週內不能工作之損失自屬有據，其請求超過2週部分即屬無據。是以原告請求之工作損失2週之法定工資計8,764元（計算式：18,780元/30日×14日＝8,764元）部分應屬有據，而予准許，逾此數額之請求，即屬無據。
6、精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。本件兩造素無恩怨，而被告黃裕鵬僅因原告兌換鐵板燒禮卷等細故，即對原告惡言相向，進而出手毆打原告成傷，致原告受有頸椎及後頸部挫傷、雙手掌手指酸麻等傷害，其所為自有未當，併審酌原告受害程度及被告事後態度等一切情狀後，認原告請求之精神慰撫金應以50,000元為適當，逾上揭部分顯屬過高應予駁回。
7、再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。查本件傷害行為係因被告黃裕鵬毆打原告所造成，原告與被告黃裕鵬間之口角糾紛不能認為對於身體傷害之損害有何發生或擴大，本件應無與有過失規定之適用。
8、依上所述，原告所得請求被告黃裕鵬賠償金額於醫療費用9,335元、交通費用11,745元、托育費用5,000元、看護費用10,000元、減少勞動能力損失8,764元、精神慰撫金50,000元，合計94,844元【計算式：9,335元＋11,745元＋5,000元＋10,000元＋8,764元＋50,000元＝94,844元】部分，應予准許，逾上揭部分則應予駁回。
（三）又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。依據上揭法條規定，分析出僱用人責任成立之要件，應有1、僱傭關係存在；2、執行職務行為；3、侵害他人權利等3個要件。雖部分實務見解混淆僱傭關係與執行職務之行為，但上揭二要件在法條上確實明白規定，且均有其分別存在之理由，其中僱傭關係乃為內部關係，該要件存在之目的，係因僱傭關係存在時，僱用人對受僱人有監督選任之權限，則其對於損害之發生方有預防可能性，才能在我國個人責任之立法例下，具有正當的理論依據及可責性可認僱用人對他人即受僱人之行為負責。另執行職務乃為外部關係其判斷標準，早期學說採完全客觀說，亦即行為外觀為執行職務行為者均屬之。近年則逐步採取修正客觀說即內在關聯性說，無論學說如何變更，該要件之存在仍應獨立判斷，乃因執行職務行為係在增進僱用人商業目的，該要件均係基於損益同歸之基本思想有存在之必要性。而依據最高法院目前對於僱傭關係之見解，是採事實上僱傭關係標準，亦即只要客觀上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人即是，不問是否訂有僱傭契約、勞務種類如何、期間長短乃至有無報酬，均有其適用。另關於謂執行職務之要件，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，甚或因執行職務所引發者，均屬相當。所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。此有最高法院57年台上字第1663號著有判例、86年台上字第332號、88年台上字第2618號判決意旨可資參照。
（四）據此原告主張被告昇洽公司依據僱用人責任規定應與被告黃裕鵬對其負連帶賠償責任。就上揭民法第188條規定之要件，被告昇洽公司固不否認其為被告黃裕鵬之僱用人，及原告受有身體受傷之損害，但否認原告黃裕鵬所為毆打行為為執行職務之行為。經查，原告於100年初至亞太電信復興店辦理租用門號而獲贈鐵板燒套餐餐券2張，嗣因該鐵板燒店結束營業更換店名，原告遂於100年9月12日至亞太電信復興店詢問能否繼續使用該餐券事宜，經店員告知將於一星期內答覆，惟原告迄同月21日止仍未獲答覆，遂再至亞太電信復興店詢問，被告黃裕鵬則向原告稱當日晚間俟詢問老闆後，即會打電話答覆。當日22時10分許，被告黃裕鵬撥打原告所使用之行動電話號碼，表示得以餐卷兌換等值現金時，原告認為被告黃裕鵬於該時段打電話影響其晚間作息，且對餐券得兌換之現金數額有疑而表示不悅，經被告黃裕鵬表示道歉，原告認被告黃裕鵬無誠意，繼續再就上開事項爭執，被告黃裕鵬認為原告業已擔誤其下班時間，兩人因此細故在電話中發生爭吵。嗣原告要被告黃裕鵬在其店中等候，隨即掛斷電話，騎乘機車，於同日22時18分許，抵達亞太電信復興店欲找被告黃裕鵬理論，見該店鐵門業已拉下一半，遂以手敲擊鐵門，並叫喊數次：「叫你們老闆出來」，被告黃裕鵬走出店外，原告要被告黃裕鵬找老闆出來，經被告黃裕鵬拒絕並欲返回店內，原告即以手拉推阻止被告黃裕鵬因而發生衝突等情，再佐以被告昇洽有限公司法定代理人於本院101年4月24日言詞辯論期日中自承：「‧‧‧針對原告的抱怨，我有指示被告黃裕鵬請原告回來拿等值的現金或是消費我們支付消費款項‧‧‧」足見被告黃裕鵬於本件事故發生時，係在被告昇洽有限公司之監督下，為被告昇洽有限公司提供勞務，自屬被告昇洽有限公司之受僱人，其與原告交涉關於鐵板燒禮卷之行為亦屬執行職務行為。從而，原告依民法第188條第1項前段規定，請求被告昇洽有限公司與被告黃裕鵬負連帶損害賠償責任，亦屬有據。是被告昇洽有限公司以事故發生當時，店內鐵門業已降下，營業時間已經結束，是被告黃裕鵬傷害原告是私人行為，非職務上行為等語以資抗辯，與前述民法上受僱人執行職務之定義不同，是被告昇洽有限公司此部分所辯委無可採。
（五）原告另主張被告亞太公司亦應負僱用人連帶賠償責任，業據被告亞太公司否認，其與被告黃裕鵬間有僱傭關係存在。而查，僱傭關係存在確實為僱用人責任成立要件之一，而僱傭關係依據最高法院之見解係採取事實上監督選任關係為判斷，而被告亞太公司否認其對被告黃裕鵬有監督選任之權限，原告亦未能舉證被告亞太公司對被告黃裕鵬有事實上監督選任關係存在，其無非以被告黃裕鵬任職之商店外懸掛亞太公司招牌為論據，但僱傭關係為內部關係，因此仍應客觀的判斷有無事實上之監督選任關係存在，與被害人主觀之信賴無關，是以商店門口懸掛被告亞太公司之招牌，該部分僅能在執行職務行為要件認定具有證明力，但與內部僱傭關係成立與否之要件認定無關，既然被告亞太公司與被告黃裕鵬間並無事實上監督選任關係，則原告主張被告亞太公司應負僱用人之連帶賠償責任，尚屬無據，應予駁回。
（六）綜上，原告依侵權行為及僱用人連帶賠償之法律關係，請求被告黃裕鵬與昇洽有限公司應連帶給付原告94,844元，及均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即被告黃裕鵬自100年1月18日起、被告昇洽有限公司自100年4月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（七）本件係民事訴訟法第427條第1項所定之標的金額五十萬元以下之財產權訴訟，本院應依職權就原告勝訴部分宣告假執行。
（八）本件雖屬刑事附帶民事訴訟經移送民事庭而免納裁判費用，然於本件審結後或可能有鑑定費用、證人旅日費、公示送達登載新聞紙等之訴訟費用產生，故仍有諭知兩造負擔訴訟費用比例之必要，附予敘明。
（九）據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第436條之20，判決如主文。中華民國101年6月12日
基隆簡易庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月13日
書記官陳忠賢