臺灣高等法院95年度上訴字第4845號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4845號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4845號
上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄台北分監上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2438號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12516號聲請簡易判決處刑，經原審認不宜簡易處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因淨重零點壹捌公克沒收銷燬之。包裹上開海洛因之包裝袋壹個（重零點貳玖公克）沒收之。
事實
一、甲○○曾因殺人未遂及違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處徒刑確定，嗣於民國80年間分別經減刑後應執行有期徒刑5年3月，其徒刑起算日期為79年7月22日，嗣於82年7月10日經縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因甲○○違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經原審以83年度訴字第2010號判決分別判處有期徒刑3年4月、4月，並定其執行刑為3年6月確定，及又另違反肅清煙毒條例案件再經原審以84年度訴字第1153號判決判處有期徒刑3年5月確定，而經撤銷假釋執行前述殘刑1年8月29日，於84年7月9日入監，並與前述刑期接續執行，嗣於88年2月1日再因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其後甲○○再因施用毒品案件，先經原審以89年度毒聲字第445號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，而後再經原審以89年度毒聲字第3020號裁定送強制戒治，嗣其雖於89年10月16日停止其強制戒治處分出監（指揮書執畢日期為90年5月4日），然其前揭假釋亦經撤銷，於同上日期入監執行殘刑4年10月15日，嗣於94年4月1日因縮短刑期執畢出監（構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第1級毒品，依法不得任意轉讓，於95年5月11日下午1時30分許前某時點，經 王昭文 電請甲○○無償提供第一級毒品海洛因供其施用，甲○○遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，應允無償提供其所購得海洛因若干數量予王昭文供其施用，於95年5月11日下午1時30分許，甲○○攜帶海洛因一包前往交付途中，在尚未完成轉讓行為時，經警方於前述臺北縣○○鎮○○路○段○○巷巷口所查獲而未遂，並當場扣得前述海洛因1包（淨重0.18公克，空包裝重為0.29公克），因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經原審認為不宜以簡易判決處刑，改以通常程序處理。
理由
一、訊據被告固坦承於上開時點為警查獲持有海洛因一節，惟矢口否認有轉讓海洛因未遂之犯行，辯稱：其於95年5月11日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷巷口附近之某處公寓4樓內以新臺幣2,000元之價格向不詳姓名成年人所購入海洛因1包，於下樓後遇見王昭文欲向其索取海洛因施用，伊為了應付她而答允無償提供其所購得海洛因中之若干數量予王昭文供其施用，實際上並無轉讓之意思云云置辯，惟查被告基於轉讓海洛因之犯意，而同意無償提供海洛因予證人王昭文之事實，業據被告甲○○於警詢（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12516號偵查卷第7頁）、偵訊（同前偵查卷第35頁）及原審審判時均坦承不諱，且證人王昭文於警詢時亦證稱雙方以電話聯絡，交付海洛因等情無訛（見偵查卷第11頁），而被告身上攜帶毒品一包，於途中為警查獲之事實，亦為被告所不否認，且被告為警所當場查扣之白粉狀物品1包經送法務部調查局檢驗結果，認確含第1級毒品海洛因成分（淨重0.18公克，空包裝重為0.29公克），亦有該局95年7月10日調科壹字第060012045號鑑定通知書附卷足佐，雖被告於原審時所辯稱：於購買毒品後，在樓下碰到王昭文，王女方向伊索取洛因施用；另於本院審判時翻稱伊沒有轉讓之意思云云，雖查以，被告於警詢、偵查中均未曾供承前情，且據王昭文警詢中所供稱係以電話聯繫被告約定地點交付毒品，亦無被告於審判時所稱係購毒地點樓下偶遇王昭文所為。故被告事後所為翻稱之事實及所辯主觀上無轉讓犯意云云，要屬事後卸責諉詞，無可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較適用：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，按修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：罰金：一元以上。」現行刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之。」則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高。是比較結果，有關罰金刑部分，以修正前之刑法第33條規定較有利於被告。
三、查被告購入海洛因後，既因王昭文之要求而允諾無償交付海洛因供其施用，且持該海洛因出現於約定交付之途中，應認被告已著手於轉讓海洛因之行為。而海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第1級毒品未遂罪。而被告持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告已著手於轉讓海洛因行為之實施，因為警查獲始未完成轉讓行為，為未遂犯，應依刑法第26條之規定減輕其刑。又被告有事實欄所載之犯罪科刑情形，其前案有期徒刑於94年4月1日縮短刑期執畢出監，有前述被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並先加後減之。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以，被告轉讓毒品之過程，應係先與 車昭文 電話聯繫後，復持毒品前往約定地點交付，此事實之論證，為上開理由中所陳明，應非被告事後所稱購毒後在樓下偶遇王昭文，經王昭文索取而同意無償提供，故原審認定事實尚有未合，又行為後刑法條文修正，惟無有利、不利之情形，如屬文字之修正，實務見解之明文化，或法條雖有變更，惟修正前後均屬犯罪行為，則非屬法律變更，應適用裁判時法，原審對於刑法第25條、第47條於據上論結欄內引用修正前之刑法第26條、第47條，亦屬未洽。上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次違犯毒品案件之前科非行、犯罪之動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
五、扣案被告所有之海洛因（淨重0.18公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又包裹上開海洛因之空包裝袋1只（重0.29公克），係供防潮、包裹之用，便於攜帶，既亦為被告所有，供犯罪所用之物，爰併依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第5項、第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。