裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3755號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3755號上訴人即被告甲○○原名 劉元遠 選任辯護人 陳鄭權 律師選任辯護人 黃勃叡 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1207號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8206號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案具有殺傷力可發射子彈之改造仿ＷＬＡＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之改造玩具手槍即屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟於民國95年1月中旬某日，在桃園縣八德市○○街○○巷○○號住處內，由姓名、年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子交付仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成具殺傷力可發射子彈之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支及具有殺傷力直徑約7.95MM金屬彈頭之土造子彈4顆後，即為「阿文」將上開槍彈保管藏放於住處抽屜內。嗣為警於95年3月22日下午5時15分許，持原審搜索票前往上開甲○○住處內搜索而查獲，並在該處抽屜當場扣得上開「阿文」交甲○○寄藏之具有殺傷力之改造手槍1支、土造子彈4顆（均經鑑定試射）及不具殺傷力土造子彈1顆。嗣子彈經鑑定耗盡。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於警詢、偵查均坦承持有「阿文」所交付之上開具有殺傷力之槍、彈，於原審中更進而坦承係受「阿文」所託寄藏上開槍、彈等情不諱，（見原審卷第16頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽及在被告住處扣得槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍1支、子彈5顆扣案可證，而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，保險鈕斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係具直徑約7.95MM金屬彈頭之土造子彈，經將5顆試射，其中4顆可擊發具有殺傷力，另1顆無法擊發等情，有內政部警政署刑事警察局95年4月7日刑鑑字第0950045238號槍彈鑑定書1份及95年12月17日刑鑑字第0950180913號槍彈鑑定書1份在卷可證，足認被告未經許可寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行明確，應依法論科。被告於本院辯稱是阿文將槍彈硬塞給他云云，核是事後卸責之詞，不足採信。又請求傳訊證人 高志豪 、 王介亨 、 劉德文 ，因事實已明，核無必要。另保險鈕損壞，只是無射擊保險功能，並非不能擊發，併此敘明。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。二、彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。」，核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪處斷。被告受人委託代為保管寄藏具有殺傷力可發射子彈之改造手槍、具有殺傷力之子彈，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有予以論罪。公訴人認被告係犯未經許可持有具有殺傷力可發射子彈之改造手槍罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，尚有未洽，應予更正（按「寄藏」行為本身具有「持有」之性質，二者基本社會事實相同，且起訴法條同一，尚無庸變更起訴法條）。是被告上訴否認犯罪雖無理由，惟子彈經鑑定有的有殺傷力，有的沒有殺傷力，原審即將未經鑑定之子彈3顆均認有殺傷力尚有未合，本院因再將3顆子彈送鑑定，並經鑑定試射已不存在，自不得再沒收，原判決予以沒收亦有未合，是原判決既有可議，應予撤銷改判，爰審酌被告寄藏槍枝、子彈數量不多，亦未以發射子彈方式傷害他人，對社會造成之損害有限，平日素行尚可，除因毒品案件經觀察勒戒、強制戒治外，未曾經法院判罪論刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且被告犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，至於併科罰金刑部分，因被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，就被告併受罰金之宣告，及如易服勞役之折算標準，因新舊法之規定各有不同，利與不利之情形互見，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用最有利於行為人之法律。按修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，依修正後之法律，本件所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元，惟如依行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元即新臺幣3元；另修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日。」，是被告行為時之易服勞役之折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」，經綜合比較前開規定，因本件被告雖依修正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本件未對被告併科予罰金最低刑，對被告不生實質之影響，而依修正後刑法第42條第3項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用被告行為後即修正後刑法之上開規定諭知易服勞役之折算標準，爰審酌被告之經濟狀況、工作情形等一切情況，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣2000元折算1日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、為違禁物，而沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，爰依修正後刑法第38條第1項第1款之規定，不論是否屬於被告所有，宣告沒收；扣案子彈5顆，均經鑑定試射已不具殺傷力，（其中1顆無法擊發），所餘彈殼又非供犯罪所用或犯罪所得之物，均不依法宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，95年7月1日修正施行後刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第14條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。