裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第295號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十五年度訴字第四九二號，中華民國九十五年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九十七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品，經台灣基隆地方法院於民國九十三年七月三十日以九十三年度毒聲字第三二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十二月十四日經釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署於九十三年十二月十三日以九十三年度毒偵緝字第一一○號、九十三年度毒偵字第二一六五號、第二二四一號、第二二四四號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年六月間某日起至九十四年十二月十八日晚上止，以針筒注射之方式，約一天一次，在台北縣汐止市○○路○○○號十四樓 張偉麟 友人住處，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年二月十五日起至九十四年十二月十八日晚上九時三十分許止，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，在同一處所連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於九十四年十二月十九日凌晨五時四十五分許，台北縣警察局土城分局警員接獲檢舉前往上址搜索，搜扣甲○○所持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重二．三四公克，包裝重○．七八公克）、白色粉末五包（一包為第四級毒品苯巴比妥，○．七三公克，四包未檢出任何毒品成分，重三十六．三二公克）、第二級毒品甲基安非他命二十一包（總毛重三
十五．○五公克）、甲○○所有購買供施用之第一級毒海洛因、第二級毒品甲基安非他命重量用之磅秤一台、非甲○○所有之空袋三百五十個。
二、案經臺北縣警察局土城分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱。而台北縣警察局土城分局於九十四年十二月十九日凌晨五時四十五分許，至台北縣汐止市○○路○○○號十四樓搜索，現場查獲白色粉末七包、結晶體二十一包及磅秤一台，有台北縣警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（九十五年度偵字第九十七號卷第十二頁至第十九頁）在卷可稽，扣案之白色粉末七包、結晶體二十一包，經送鑑驗果，其中二包白色粉末，淨重二．三四公克，檢出海洛因成分，一包白色粉末，淨重○．七三公克，檢出第四級毒品苯巴比妥成分，四包白色粉本，淨重三十六．三二公克，未檢出任何毒品成分；結晶體二十一包，總毛重三十五．○五公克，均檢出甲基安非他命成分，亦有法務部調查局九十五年三月十六日調科壹字第○四○○○四一七七號鑑定通知書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗委託書（監管紀錄表）、台灣檢驗科技股份有限公司ＣＨ／二○○六／一○三九八、ＣＨ／二○○六／一○三九九號濫用藥物檢驗報告各一紙（原審卷第二十二頁、第六十三頁至第六十五頁）在卷可憑。被告於前述時、地經警查獲所採集之尿液送驗結果，呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，此亦有台北縣警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（九十五年度毒偵字第九十七號卷第三十五－一頁、第三十六頁）在卷可稽，是被告自白與事實相符。又被告於九十三年七月三十日，因施用第一級毒品，經台灣基隆地方法院以九十三年度毒聲字第三二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十二月十四日經釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署於九十三年十二月十三日以九十三年度毒偵緝字第一一○號、九十三年度毒偵字第二一六五號、第二二四一號、第二二四四號不起訴處分確定各情，亦有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告係於觀察勒戒執行完畢經釋放後五年內再度施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，各犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆應依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告犯罪行為後，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法，雖將第五十六條連續犯之規定廢止，然行為時連續犯以一罪論，加重其刑至二分之一，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法。又修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用行為時法。至沒收之從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律即舊法相關規定宣告之。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒後又犯本罪，顯見悔意不深，及犯罪戕害自己身體健康暨犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，就施用海洛因部分，量處有期徒刑八月；施用甲基安非他命部分，量處有期徒刑六月。定應執行有期徒刑一年。扣案之海洛因二包（驗餘總淨重二．三四公克）、甲基安非他命二十一包（總毛重三十五．○五公克），為查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。又扣案之磅秤一台，係被告所有供犯本罪所用之物，業據其供明在卷，因非屬專供施用海洛因之器具，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案分裝袋三百五十個，非被告所有，已據被告供明在卷，扣案之白粉五包，經送鑑驗結果，其中一包（淨重○．七三公克）含第四級毒品苯巴比妥（PHENOBARBITAL）成分，其餘四包（總淨重三十六．
三二公克）均未發現含法定毒品成分，亦有法務部調查局九十五年三月十六日鑑定通知書可稽，因均非屬違禁物，亦非供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。原審認事用法，核無不合。量刑亦適當。被告雖具狀提出上訴，然並無任何上訴理由，復未到庭陳述，其空言指摘原審判決不當，尚難認有理由，應予駁回。
四、移送併辦部分：㈠台灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二二七二號卷
移送併辦意旨略以，被告於九十五年十月四日凌晨三時許，在基隆市○○路○○○巷○○○號住處，施用第一級毒品海洛因，為警於同日十三時四十五分許，在基隆市五十七號前查獲其持有第一級毒品海洛因十包（毛重四．八公克）、殘渣袋三個及注射針筒一支，並採尿送驗呈毒品嗎啡陽性反應而查悉上情。另同署九十六年度毒偵字第一五七號卷移送併辦意旨略以，被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年十一月二十三日凌晨一時三十分許，為警採尿前回溯一日、四日內，在不詳地點，以不詳方式，分別非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於九十五年十一月二十二日晚間十一時許，為警在基隆市○○路一三三之一號前查獲，經基隆市警察局第二分局員警採取尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡按集合犯，係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施
之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。
㈢經查，本案經起訴被告施用第一級毒品海洛因之犯行，係自
九十四年六月間起至九十四年十二月十八日晚上止之施用行為，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係自九十四年十二月十五日起至九十四年十二月十八日晚上止之施用行為，；而移送併辦之施用第一級毒品海洛因犯行，為九十五年十月四日凌晨三時許及於九十五年十一月二十三日凌晨一時三十分許，為警採尿前回溯一日之施用行為，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，為於九十五年十一月二十三日凌晨一時三十分許，為警採尿前回溯四日之施用行為。與本案起訴犯行，施用第一級毒品部分，相隔有近十個月之久；施用第二級毒品部分，相隔近一年之久，此期間內，並查無被告尚有其他施用第一級毒品、第二級毒品之犯行；被告先後相隔近十個月始再度施用第一級毒品海洛因，相隔近一年始再施用第二級毒品甲基安非他命，依此相隔之時日，實難認係不間斷的反覆施用行為，應係基於分別之犯意而為。基此，足認被告本案之施用海洛因、甲基安非他命犯行，與上開移送併辦之犯行，並無「施用第一級毒品、第二級毒品成癮者」之集合犯實質上一罪關係，本院自屬無從併予審判，均應退由原台灣基隆地方法院檢察署另為適法之處置。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官王增華中華民國96年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。