裁判字號：最高法院91年台上字第771號民事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：請求給付票款等事件
最高法院民事判決九十一年度台上字第七七一號
上訴人憶鋐企業有限公司法定代理人 葉呈文 訴訟代理人 劉昌崙 律師被上訴人峰一營造有限公司法定代理人 陳光飛 訴訟代理人 黃啟倫 律師右當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第三八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人對於新台幣玖萬肆仟玖佰貳拾陸元伍角本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人向訴外人聯合勤務總司令部工程署（下稱聯勤總部）轉包之博愛營區辦公大樓二期土木工程中之鋁門窗工程（下稱系爭工程），工程總價包括追加工程價款計新台幣（下同）二千零六十萬四千六百一十元。伊已依約全部完工，詎被上訴人用以支付工程款之二紙面額共二百二十七萬三千五百三十八元之支票竟遭退票而未獲支付，另尾款中亦有二百五十一萬三千七百五十四元未付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並均加付法定遲延利息之判決（其中第一審命被上訴人給付二百二十七萬三千五百三十八元，及原審命被上訴人再給付一百三十五萬八千八百二十七元五角暨其利息部分，被上訴人未聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人提交送審圖、備妥樣品完成備料及按裝施工均有遲延，依約伊得主張逾期罰款一千六百二十八萬元，另上訴人應賠償瑕疵修補費用十八萬九千八百五十三元，抵銷後，上訴人已無可請求之款項等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求尾款一百十五萬四千九百二十六元五角及自訴狀繕本送達翌日（民國八十五年十二月五日）起之法定遲延利息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴（其餘部分，經判決上訴人勝訴確定，已如前述），係以：系爭工程業已完工，被上訴人尚有二百五十一萬三千七百五十四元之尾款未為給付，上訴人請求被上訴人給付該尾款，固屬有理，惟上訴人依約原應於民國八十三年三月二日簽訂系爭工程合約後七個日曆天內提出送審圖，送交聯勤總部審核，所有送審手續須於合約約定之三十二個日曆天內（即同年四月三日）完成，而聯勤總部係於八十三年五月二十六日核准送審圖，為兩造所不爭執，則上訴人之工作已遲延五十三日，影響被上訴人承攬工程之進度，自應負遲延責任。依兩造工程合約第六條第七款約定，上訴人每遲延一日，原應罰款（違約金）四萬元，然較諸被上訴人承攬聯勤總部之土木工程總價款為三億九千六百九十八萬七千六百三十一元，其逾期罰款金額七百七十七萬四千三百六十五元，每日罰款約為千分之一；而上訴人承攬之系爭工程，工程款為二千零六十萬四千六百一十元（原判決誤為二千零六萬四千四百五十八元），如依約以每遲延一日罰款四萬元核算，約為千分之二，顯屬過高，爰審酌上訴人承包工程總額、疏失程度等情狀，酌減上訴人每遲延一日之罰款（違約金）為二萬元，合計上訴人應給付被上訴人之違約罰款為一百零六萬元。至上訴人主張其與聯勤總部無契約關係，無法順利提出送審圖云云，尚不能解免其依約應負之義務。另被上訴人於向聯勤總部請求返還保固款時，遭聯勤總部扣除保固期間之瑕疵修補費用一百零八萬五千元，其中與上訴人承包系爭工程有關部分，合計為十八萬九千八百五十三元，兩造既均無法提出確實證據以證明係因對方施工不慎所造成，應認由兩造平分此瑕疵責任，較為合理。準此，上訴人應負擔之瑕疵修補費用為九萬四千九百二十六元五角，被上訴人自得向上訴人請求賠償，且上訴人主張被上訴人未通知其補正即請求賠償，於法亦有不合。是就上訴人得請求之尾款二百五十一萬三千七百五十四元，扣除被上訴人為抵銷抗辯在一百十五萬四千九百二十六元五角範圍內為有理由部分，上訴人尚得請求之工程款為一百三十五萬八千八百二十七元五角及其法定遲延利息，逾此部分即其餘之一百十五萬四千九百二十六元五角本息部分，上訴人請求被上訴人給付，為無理由等語，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人給付之尾款經被上訴人以瑕疵修補費用為抵銷之九萬四千九百二十六元五角本息部分）：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十四條、第四百九十三條第一項、第二項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。本件上訴人一再否認被上訴人向聯勤總部承攬之前開工程於保固期間內支出之瑕疵修補費用與其承攬之系爭工程有關，且陳稱未據被上訴人限期請求修補等語（見原審卷第二宗一一九、一二○、一六八至一七一頁），乃原審未詳加研求，恝置上訴人之攻擊防禦方法於不論，遽就被上訴人主張之系爭工程瑕疵修補費用十八萬九千八百五十三元部分，認兩造既均無法提出確實證據以證明係因對方施工不慎所造成，即推認應由兩造平分此瑕疵責任，而准被上訴人九萬四千九百二十六元五角之抵銷抗辯，駁回上訴人對該部分之上訴，揆諸首揭說明，自屬違誤。上訴意旨，指摘原判決駁回其九萬四千九百二十六元五角本息之上訴部分為不當，聲明廢棄，為有理由。
關於駁回上訴部分（即上訴人請求之尾款經抵銷逾期罰款一百零六萬元本息部分）：原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：上訴人負有及時提出送審圖並完成送審程序之義務，其遲延五十三日始完成，依約應給付每日罰款（違約金）四萬元尚屬過高，予以酌減至每日二萬元，合計罰款一百零六萬元。被上訴人於此範圍內為抵銷之抗辯，即屬有理。上訴人就該一百零六萬元本息之請求，自屬不應准許，乃駁回上訴人對該部分之上訴。經核於法洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月七日