裁判字號：臺灣彰化地方法院104年重訴字第172號民事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決104年度重訴字第172號原告 鄭文良 訴訟代理人 江銘栗 律師被告 蔡美玉 訴訟代理人 徐曉萍 律師受告知人 鄭文發 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。原告原起訴聲明第1項為：「確認原告所有坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地及同段154、155建號等2筆建物（下稱系爭房地），經彰化縣員林地政事務所於民國98年3月3日以員資字第016830號登記，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額新臺幣（下同）3,000萬元之抵押權所擔保之債權，於超過4,754,329元範圍之債權不存在。」；嗣於105年10月27日具狀將上開聲明之債權金額擴張為4,755,329元。經查，上開訴之變更部分，係為擴張應受判決事項之聲明；原告係因原起訴聲明所載之債權金額計算錯誤，而為訴之變更，堪認請求之基礎事實同一；且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為上開訴之變更，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠確認利益部分：
原告將其所有之彰化縣○○市○○段000000000000000地號等4筆土地及同段154、155建號等2筆建物（下稱：系爭房地）供受告知人對被告之債務為擔保，而設定抵押權。然原告就所擔保之債權數額有爭執，而被告以對受告知人鄭文發之債權，聲請拍賣原告所提供擔保之抵押物即系爭房地，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告就被告對該系爭房地擔保之受告知人債權，請求確認一定數額之債權不存在，使該項危險得以對於被告之確認判決除去之，依前揭最高法院判例要旨，自有請求確認判決之利益，自無疑問。
㈡實體事項：
⒈查受告知人與被告於89年5月合夥以原告名義向訴外人葉玉
珍、 鄧學中 、 鄧學正 、 鄧建謨 、 鄧陳月緞 購買當時坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段5、5-4、5-23、5-24等4筆土地及其上建物2棟（即本件系爭房地），總價為3,300萬元，此有買賣契約書可證，因當時原告為訴外人銘霸鋁業有限公司之負責人，銀行往來皆以原告名義，取得銀行貸款較易，故以原告名義購買，並借用被告支票支付購買系爭房地款項，而當時受告知人與被告為同居男女朋友，因被告要求自身權益保障，以及受告知人基於信任關係，未加思考，在並未與其結算之下而簽署購買系爭房地合夥資金退回契約書，載明退回合夥購買系爭房地資金3,000萬元，然並非事實。此由系爭房地之購買合約書總價金3,300萬元，其中預計銀行貸款2,700萬元可知，該退夥合約書所載被告購買系爭房地出資3,000萬元云云，與事實不符，自不足採信。且契約中第一期訂金款250萬元，由原告萬泰銀行000000000000帳戶分別於89年5月29日及30日匯款250萬元入被告世華銀行員林分行000000-0甲存帳戶，以被告該帳戶發票日89年6月9日票號0000000之支票付款與出賣人，第二期款250萬元，由原告同一帳戶於89年6月2日分別匯款80萬元、同年6月3日匯100萬元、同年6月5日匯50萬元及20萬元，入被告世華銀行員林分行000000-0甲存帳戶，以被告該帳戶分別簽發票號000000
0、發票日89年6月2日、面額230萬元之支票，及票號000000
0、發票日89年6月2日、面額20萬元之支票付款與出賣人，此有原告於萬泰銀行000000000000帳戶存摺可證，系爭房地之第三期款及第四期款分別為89年7月18日200萬元及同年7月24日2,729,729元及25,600元，共計4,755,329元則係由被告付款，此部分數額即為被告購買系爭房地合夥出資款項，扣除前揭各其期款後，其於部分之款項係向台中銀行北員林分行以系爭房地設定抵押辦理貸款支付。被告於本院104年度司拍字第90號裁定主張合夥購買系爭房地出資3,000萬之款項云云，並非事實，不足採信。
⒉本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而觀
諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定。則系爭抵押權所擔保之債權超過4,755,329元是否存在，即抵押權超過4,755,329元之部分是否成立，應以設立登記時為斷。原告主張被告於系爭抵押權設立登記時，被告對於受告知人之債權於超過4,755,329元並不存在，超過此數額之系爭抵押權不成立，所擔保之債權不存在，應由被告就系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權已存在之事實，負舉證之責，且依前揭系爭房地之不動產買賣契約及原告於萬泰銀行000000000000帳戶存摺互核可知，就合夥購買系爭房地之資金，被告僅出資4,755,329元，超過此數額之債權並不存在。
3.本件系爭房地於買受後，登記於原告名下，並以原告名義向台中商業銀行員林分行借款2,400萬元以支付系爭房地之買賣價金，並以系爭房地設定最高限額抵押權2,700萬作為擔保，由原告及受告知人鄭文發償還700萬元（其中500萬元係向訴外人 吳獻瑞 所借）後，於90年8月再向訴外人吳獻瑞借款1,700萬元，清償上開向銀行之借款後，塗銷系爭房地的最高限額抵押權登記，並約定將系爭房地中之同段地號5、5-23、5-24等地號土地以買賣為名義移轉登記與訴外人吳獻瑞，同段5-4地號土地則設定抵押權與訴外人吳獻瑞，共同作為前開借款金額之擔保。嗣於94年7月14日原告確已償還700萬元，訴外人吳獻瑞同意原告取回同段5地號之土地，並移轉登記與被告，另同段5-23、5-24地號土地，於99年2月原告償還後，雙方以買賣為原因移轉登記與原告，而由於尚有500萬元未清償，故同段5-4土地之抵押權登記仍未塗銷。
而上開移轉登記與被告之土地，則於98年3月間移轉登記回原告名下，同時將系爭房地設定抵押權與被告。由上開過程可知，被告僅於購買土地時出資4,755,329元，即未再出資。爰依法提起本訴，並聲明：確認原告所有系爭房地，經彰化縣員林地政事務所於98年3月3日以員資字第016830號登記，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額3,000萬元之抵押權所擔保之債權，於超過4,755,329元範圍之債權不存在。
二、被告答辯略以：㈠確認利益部分：
本件原告不爭執系爭抵押權設定以及被告與受告知人簽署「合夥資金退回契約書」之真正。兩造亦不爭本件系爭房地係由受告知人與被告出資購買系爭房地，且系爭建物經本院民事執行處裁定准予拍賣，有該裁定可稽，原告僅係借名登記人，非實質所有權人，被告得否基於抵押權人身分拍賣系爭房地，此乃被告與受告知人間之債權糾葛，與原告無關，原告無私法上地位有受侵害之危險，無法以其對於被告之確認判決除去者，從而，原告無提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡實體方面：
⒈系爭抵押權設定契約書記載抵押權人為被告，債務人為受
告知人，「義務人即原告、訴外人吳獻瑞」、「擔保債權總金額：新台幣參仟萬元整」及擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對伊所負之各項借款、票據、保證等…」，且該抵押權設定契約書之債務人、義務人欄，經各契約當事人簽章，雙方就系爭抵押權設定契約無意思表示不一致情形，且被告與受告知人簽署「合夥資金退回契約書」載明退回合夥購買系爭房地資金3,000萬元，倘兩造間就系爭抵押權之設定目的及擔保之債權範圍如未合致，身為抵押義務人即原告、訴外人吳獻瑞無可能於該抵押權設定契約書上蓋章辦理登記之理，原告、訴外人吳獻瑞及受告知人自系爭抵押權設定登記後，直至被告聲請裁定拍賣抵押物，其間6年，均未主張有意思表示不一致，從而，原告主張受告知人未加思考，未與結算之下而簽署購買系爭房地合夥資金退回契約書不足採。
⒉事實上，受告知人與被告形同夫妻關係，受告知人於88年
至89年間長期向被告調借資金，用以給付渠買賣股票之交割款，而與被告有金錢借貸關係。受告知人設於萬泰銀行000000000000帳戶、訴外人 吳碧雲 設於萬泰銀行000000000000帳戶以及原告於萬泰銀行00000000000-0帳戶，均為受告知人所使用之「人頭帳戶」。被告向他人調現資金，並依受告知人指示，匯入受告知人所使用原告、訴外人吳碧雲以及受告知人上揭帳戶，用以給付股票交割款。對照萬泰（凱基商業）銀行股份有限公司函覆之有關原告於萬泰銀行00000000000-0帳戶交易傳票等資料，足證被告蔡美玉、訴外人 蔡仲仁 與原告於萬泰銀行00000000000-0帳戶、訴外人吳碧雲於萬泰銀行000000000000帳戶、受告知人設於萬泰銀行000000000000帳戶間，長時間有資金往來之關係。事實上，原告、受告知人、訴外人吳碧雲等人之帳戶及其內一切款項，均為受告知人使用之人頭帳戶且為受告知人所有。再對照富邦綜合證券股份有限公司於105年6月22日查覆鈞院有關受告知人設於萬泰銀行000000000000帳戶、訴外人吳碧雲設於萬泰銀行000000000000帳戶股票買賣之每月「對帳單」送達均至受告知人之住所地即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，且訴外人吳碧雲之股票買賣代理人為受告知人，是以，被告因受告知人自88年起至89年間向被告調借資金達3,000萬元餘，且與被告合夥購買系爭房地，雙方為確認被告債權關係，簽立「合夥資金退回契約書」，以共同出資購買賣為由，並就雙方過去金錢借貸上相關之糾結釐清進行確認最終結果，故上揭契約明載受告知人同意返還被告3,000萬元，並約定將其中饒明段395地號土地原登記被告名下，饒明段
396、397地號土地原登記訴外人吳獻瑞名下，饒明段416地號土地及154、155建號建物借用原告名義登記，受告知人保有系爭房地管理、使用等權能，及至於98年2月17日受告知人與被告經合夥會算後，簽立「合夥資金退回契約書」，受告知人同意返還被告3,000萬元，被告、訴外人吳獻瑞同意依受告知人指示於98年2月17日、99年2月26日以「買賣」為原因，將饒明段395、396、397地號土地移轉登記受告知人所借名之原告名下，是以，受告知人與原告間為借名登記契約，原告、訴外人吳獻瑞為抵押權設定義務人，該設定該抵押權之目的，係在擔保受告知人對被告之3,000萬元所生之「一切債權」，此觀抵押權設定契約書載明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權，此有該抵押權設定契約書在卷可稽。從而，原告主張受告知人未加思考，未與結算之下而簽署購買系爭房地合夥資金退回契約書云云，不足採信等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，原告與訴外人 葉玉珍 、鄧學中、鄧學正、鄧建謨、鄧陳月緞於89年5月9日簽立就系爭房地為標的之不動產買賣契約。被告與受告知人於98年2月17日簽定合夥資金退回契約書。原告與被告就系爭房地設定抵押權，係經雙方同意辦理等事實，業據原告提出系爭房地不動產買賣契約書、合夥資金退回書，並有彰化縣員林地政事務所104年11月4日員地一字第1040008327號函及所檢附之登記案件申請書影本等在卷可稽（見本院卷一第8至12頁、第46至68頁），且為被告所不爭執（見本院卷二第231頁），自堪信為真實。至本案之爭點厥為：⒈本件原告提起之訴，有無確認利益？⒉如有，本件系爭房地所設定之抵押權所擔保之債權數額為何？
四、得心證之理由：㈠原告提起本件消極確認之訴，應有確認利益：
1.民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。是提起確認之訴，需以有確認利益為前提，而所謂確認利益，依上開判例意旨，要件為：1.法律關係存否不明確。2.此一不明確，將造成原告在私法上上地位有受侵害之危險。3.而該危險得透過對被告之確認判決加以除去。
2.本件原告主張系爭抵押權擔保之債權於超過4,755,329元範圍之債權不存在，此為被告所否認，是此一法律關係之存否即屬不明確。而系爭抵押權所擔保之債權數額為何，涉及原告所有之系爭不動產遭拍賣後用以清償被告之數額為何，若如被告所主張，則原告所有之系爭不動產拍賣後所得之價金即有30,000,000元需用以清償被告之債權，反之，則僅需以4,755,329元清償被告即可，是此一不明確，即會造成原告在私法上之地位有受侵害之危險。而如透過確認判決，確認系爭不動產所擔保被告之債權數額為何，即可除去此一危險，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
3.被告雖抗辯：本件原告不爭執系爭抵押權設定，及被告與受告知人簽署「合夥資金退回契約書」之真正。兩造亦不爭本件系爭房地係由受告知人與被告出資購買，且系爭房地經本院民事執行處裁定准予拍賣，有該裁定可稽，原告僅係借名登記人，非實質所有權人，被告得否基於抵押權人身分拍賣系爭房地，此乃被告與受告知人間之債權糾葛，與原告無關，原告無私法上地位有受侵害之危險，無法以其對於被告之確認判決除去者，從而，原告無提起本件確認之訴之法律上利益等語。然原告於起訴時固稱：受告知人鄭文發與被告於89年5月合夥以原告名義購買系爭房地，因當時原告為銘霸鋁業有限公司負責人，銀行往來皆以原告名義，取得銀行貸款較易，故以原告名義購買等語（見本院卷一第2頁反面至第3頁），然於被告提出上開無確認利益抗辯後，原告旋即於104年10月26日之民事更正聲明暨告知訴訟、調查證據聲請狀起改稱：被告主張原告與受告知人鄭文發間就系爭房地係借名登記關係云云，原告否認，系爭房地實則由原告與受告知人合夥，由受告知人與被告處理系爭房地購買事宜，原告亦有出資購買系爭房地等語（見本院卷一第37頁反面至第38頁），則姑不論原告上開前後不一之陳述之真實性為何，然其既已改主張其確為系爭房地之所有權人，且系爭房地之登記名義人亦確為原告，則被告上開抗辯尚未能舉證以實其說，尚難足採，併此敘明。
㈡本件原告係提起消極確認之訴，是應由被告舉證本件系爭抵
押權所擔保之債權確係存在。而本件依所提合夥資金退回契約書、系爭抵押權設定申請檢附文件等證據，應可認定系爭抵押權所擔保之債權確為3,000萬元。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。
2.是原告提起本件確認系爭抵押權所擔保之被告與受告知人間債權，其中超過4,755,329元範圍之債權不存在之消極確認之訴，依上開說明，即應由被告就其與受告知人間債權之數額確為系爭房地登記謄本上所載之3,000萬元之事實，負舉證責任。
3.就此，被告與受告知人於98年2月17日簽定合夥資金退回契約書，及原告與被告就系爭房地設定抵押權，係經雙方同意辦理等事實，業據兩造所不爭，已如上述，則依上開合夥資金退回契約書第3段之記載：由於甲方（按：即被告）欲取回資金，經雙方協商後，乙方（按：即受告知人）同意退還甲方個人總投資金額3,000萬元整等字句，應可認定被告、受告知人雙方之間，就受告知人對被告負有3,000萬元之債務義務一節，業已達成合意。則雙方及抵押權義務人原告、訴外人吳獻瑞依上開契約書所載內容，向員林地政事務所辦理本件系爭抵押權設定登記，所據以擔保之上開債權數額，即應為3,000萬元。
㈢原告辯稱系爭抵押權所擔保之債權並非3,000萬元之理由均不足採，理由如下：
1.原告辯稱「當時受告知人與被告為同居男女朋友，因被告要求自身權益保障，以及受告知人基於信任關係，未加思考，在並未與其結算之下而簽署購買系爭房地合夥資金退回契約書，載明退回合夥購買系爭房地資金3,000萬元，然並非事實」云云，然受告知人與被告均已成年，且兩造間並未爭執上開合夥資金退回契約書簽訂時，契約雙方（受告知人、被告）及提供系爭房地供設定抵押權擔保之原告、訴外人吳獻瑞有何意思表示受詐欺或脅迫等瑕疵，或欠缺意思能力之情形。衡諸常情，上開合夥資金退回契約書所涉及之4人均已成年，智識程度並無證據證明有顯然低於一般正常人之情形，且本件所設定之抵押權金額高達3,000萬元，倘確如原告所稱，事實上債權總額並非為3,000萬元，則何以除受告知人願意與被告共同簽立上開合夥資金退回契約書外，原告與訴外人吳獻瑞亦同意於98年3月3日將系爭房地設定3,000萬之抵押權以擔保上開3,000萬元之債權？又縱令確如原告所辯稱，受告知人與被告間，係因有一定之信任關係，故受告知人方簽立上開合夥資金退回契約書，則何以原告及訴外人吳獻瑞願意在與被告間，並未有如受告知人相同之信任關係之情形下，願意提供如此高額之系爭房地供擔保？且於設定上開抵押權後，又長達6年毫無任何表示？是原告上開辯解，顯有違常情而不足採信。
2.原告又辯稱被告就上開系爭房地僅支付上開4,755,329元，其餘均非由其出資云云，並提出上開轉帳紀錄等為證。然依上開說明，受告知人與被告間既已簽署上開合夥資金退回契約書，則依雙方約定之契約內容，被告對受告知人具有上開3,000萬元之債權，應可認定。原告抗辯被告僅支付4,755,329元，然如同原告於起訴狀所載「...鄭文發與被告於民國89年5月合夥以原告名義...購買...即本件系爭房地，總價為三千三百萬元整，此有當時買賣契約書可證，因當時原告為銘霸鋁業公司負責人，銀行往來皆以原告名義，取得銀行貸款較易，故以原告名義購買，並借用被告支票支付系爭房地款項」等內容所述，於當今社會交易實務上，與金融機構訂立契約、貸款之人，往往未必即為實際上實際享有契約上利益或償還、使用貸款之人，尤其在契約標的為金錢之情形，由於金錢並非特定物，無論由何人支付或受領，往往並非契約雙方當事人所欲關心者，之所以由何人擔任契約當事人，往往係因以該人為當事人可使契約所涉之人可獲取最大利益（如利率較低、與金融機構間有良好交易信用紀錄，可借款金額較高等）所致，而非契約當事人確實需要該筆金錢。是系爭房地購買合約書上雖載明2,700萬元需向銀行貸款，然依上開說明，縱令購買系爭房地之當事人確為原告，並以原告名義貸款2,700萬元，仍無從以此即證明被告僅出資4,755,329元，而其餘金額均非被告出資。而原告雖就被告僅出資4,755,329元等事實指明被告係於上開時間分別匯款云云，然除上開4,755,329元金額外，被告是否即未再提供任何資金？原告就此並未能舉證以實其說，而足以動搖本院上開就被告與受告知人已達成合意，並載明於上開合夥資金退回契約書之債權應為3,000萬元之認定，是原告此部分所辯即亦無足採。
3.至原告另引用最高法院17年上字第1118號民事判例要旨「按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」之見解，主張：被告雖另稱受告知人於88年至89年間向被告調借資金3,000萬元餘，雙方為確認彼此間之債權關係，而簽立上開合夥資金退回契約書，以共同出資購買系爭房地為由，就雙方過去金錢借貸上相關之糾結釐清進行確認最終結果，故上揭契約明載受告知人同意返還被告3,000萬元。惟查，受告知人既否認有向被告借款進行股票交易，且被告迄今對於所稱受告知人有向其借款買賣股票，除提出上開合夥資金退回契約書外，並無其他證明。而上開合夥資金退回契約書亦未載明係為受告知人向被告借款買賣股票等意思，被告之前開主張，與合夥資金退回契約書之文義不合，被告之前開主張，已難採信。況若受告知人與被告簽立上開合夥資金退回契約書之目的，係在會算以原告、訴外人吳碧雲帳戶進行股票交易之金錢借貸上相關之糾結釐清進行確認最終結果，衡諸常理，上開合夥資金退回契約書定會載明受告知人以原告、訴外人吳碧雲帳戶進行股票交易向被告金錢借貸會算等文義，以免將來發生爭執，然依據上開合夥資金退回契約書之記載，卻隻字未提受告知人有向被告借款買賣股票之事，顯然不合常理，則被告之主張更與常理不合，自無足採信。再者，上開合夥資金退回契約書係受告知人與被告於98年2月17日所簽立，惟被告所主張受告知人為買賣股票向其借款匯款時間自88年4月20日起至89年7月18日止，期間相差近10年，當時如若係借款且為會算股票買賣之借款，何以近十年後才結算？而結算時，卻又不載明係借款，更未借款明細、時間，及金額？反而載明合夥資金退回等文義，是被告辯稱本件抵押權所擔保的是受告知人向被告借款買賣股票之借款債權，殊違常理，顯為臨訟狡辯之詞，自不足採信云云。然本院認為，依上開說明，受告知人與被告間既已簽立上開合夥資金退回契約書，其上並載明受告知人同意退還被告總投資金額3,000萬元，而可得知雙方已確認彼此間有上開3,000萬元之債權債務關係，則依原告上開引用之最高法院判例意旨，該契約書上既已有明白之文字表明被告對受告知人因欲退出合夥，而對受告知人得主張3,000萬之合夥資金返還之債權，則除非有其他證據足以動搖上開證據之證明力，自應認定被告與受告知人間確存有上開3,000萬元之債權債務關係。原告雖於本件訴訟中另行提出與受告知人間於88至89年間有借款買賣股票之關係，為清算買賣股票之借款關係，而簽立上開合夥資金退回契約書，被告則依上開理由，主張此與上開合夥資金退回契約書無關云云。然依上開合夥資金退回契約書上明確之文義，既已足認定被告對受告知人確有上開3,000萬元之債權存在，則此部分之事實無論是否屬實，均與本件無涉，併此敘明。
4.原告又辯稱系爭房地之資金來源係由其向訴外人吳獻瑞借款，並提出如證六至八等協議書、還款明細、支票影本等為證。然就形式上觀之，原告所指之證六之同意書、協議書，其上除甲方欄位有訴外人吳獻瑞之簽名蓋印外，乙方欄位處均有遭塗銷之情事，同意書且未記載日期，則其形式上是否真正，已有可疑，且被告就此亦爭執形式上之真正，則原告自應就此部分之證據並非臨訟杜撰，而確係真正，負舉證責任。原告雖主張證六、證七為真正，並以證七即還款明細表上均有訴外人吳獻瑞之簽名蓋章，且明細表上所記載之票據號碼與證八之支票號碼均相同，兩者互核即可證明上開文件之真正云云。然查，上開支票係以銘霸鋁業有限公司為發票人，則上開支票是否足以證明原告係以上開支票，償還訴外人吳獻瑞其所指之借款，已有疑義；再者，上開支票號碼與證七還款明細表其上記載之票據號碼固然相符，然支票面額加總後，均多有大於證七還款明細表上所記金額之情形（如證號七由左邊起算第一個欄位記載總金額「壹佰萬元」、票據號碼「KYA0000000至0000000」，然此部分票據之面額分別為22萬2千、20萬、20萬、20萬、20萬、20萬，加總後為122萬2千元；第二個欄位記載總金額「壹佰萬元」、票據號碼「KYA0000000至0000000」，然此部分票據之面額分別為18萬、20萬、20萬、20萬、20萬、20萬，加總後為118萬，見本院卷一第434頁、卷二第241至253頁）。就此，原告雖辯稱此係因原告需支付訴外人吳獻瑞利息云云，然依原告所提證六之未記載日期之同意書條款第一條，原告與訴外人吳獻瑞所簽立之本件借款為「無息」，則又與原告上開辯解不符，是原告此部分所提證物及辯解，除證六、七由形式觀之即有疑義，不符社會一般交易常情外，證物之間，及辯解與原告所提出之證物間又相互矛盾，是其此部分辯解自亦不足採信。
㈣綜上所述，原告提起本件消極確認之訴，具有確認利益。然
依上開合夥資金退回契約書，及系爭房地抵押權設定相關文件等證據，被告對受告知人確有3,000萬元之債權，已足認定；原告就此又未能舉證證明被告就系爭房地抵押權擔保之債權僅有4,755,329元，則其提起本件消極確認之訴，請求確認原告所有之系爭房地，以被告為抵押權利人所設定之抵押權所擔保之債權，於超過4,755,329元範圍之債權不存在，即屬無據，應予駁回。
五、末按確認判決或形成判決不得據以強制執行，自不得為假執行之宣告，更無免為假執行宣告之問題。經查，本件為確認之訴，揆諸前開說明，並無宣告假執行或免為假執行之問題，則被告雖聲明如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行云云，應屬顯然誤載，無審酌之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌後均與判決結果不生影響，自無一一審究論列之必要，併此敘明。至原告雖另聲請向台中商業銀行北員林分行調取明霸鋁業有限公司支票帳號1408-6帳戶原告所提證物編號八支票之提兌記錄，係由何人兌現云云。惟按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。查原告聲請調查此部分證據之待證事實為係主張證物八與證物六、七互核相符，故證物
六、七應屬真正云云。惟依本院上開說明，證號六、七之證物既已存有上開形式上瑕疵，且上開支票是否確係原告用以償還訴外人吳獻瑞亦有疑義，而證物六、七與證物八，及原告之辯解彼此間亦多有彼此矛盾而不足採之處，則縱令調查此部分之證據，亦無從證明上開證物六、七之真實，自無調查之必要，亦附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年11月29日
民事第三庭法官朱政坤以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月29日
書記官于淑真