裁判字號：臺灣臺中地方法院105年醫字第16號民事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決105年度醫字第16號原告 李佳真 訴訟代理人 邵允亮 律師被告林新醫療社團法人林新醫院法定代理人 林仁卿 被告 黎方 中
楊適生 共同訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 鄭崇煌 律師上當事人間損害賠償事件，本院於民國107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林新醫療社團法人林新醫院、 黎方中 應連帶給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國一百零五年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林新醫療社團法人林新醫院、黎方中連帶負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告林新醫療社團法人林新醫院、黎方中如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：1.被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,552,336元，及自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告林新醫療社團法人林新醫院（下稱被告醫院）應再單獨給付原告2,552,336元，及自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於105年9月26日具狀變更聲明為：1.被告應連帶給付原告3,024,595元，及自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告醫院應再單獨給付原告3,024,595元，及自聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第174頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於103年5月22日前往被告林新醫療社團法人林新醫院（下稱被告醫院）進行健康檢查後，於103年5月27日，經被告醫院來電表示：原告健康檢查之胸腔X光片，發現其左肺上端有陰影，疑似為腫瘤。並於電話中與原告預約6月2日進行胸腔內科門診確認。於103年6月2日，原告前往被告醫院胸腔內科醫師 湯榮興 醫師門診，經再次拍攝胸腔X光片及電腦斷層檢查，確定聲請人李佳真胸腔左上方存在一約3公分大的腫瘤，初步研判為良性腫瘤。訴外人湯榮興醫師建議聲請人原告應立即住院進行切片檢查，並安排聲請人李佳真於6月9日入院，並表示屆時外科醫師可能會由腋下附近下刀，以「內視鏡手術」方式切除腫瘤，而非腫瘤所在處下刀，以避免氣胸問題發生，手術除了可能產生氣胸問題之外，應該沒有任何其他手術風險。原告於103年6月9日至被告醫院辦理住院，被告即心臟外科醫師黎方中（下稱被告黎醫師）之助理至原告病房表示：黎醫師判斷腫瘤應該是良性的，因此不做切片，下週直接入院做腫瘤切除手術。之後被告黎醫師亦至原告病房中重述上情，並表示手術沒有任何風險。原告於隔日即6月10日即辦理出院。原告於103年6月16日再次辦理住院，被告黎醫師要求原告簽署手術同意書、輸血同意書、麻醉同意書、病危通知單，然於簽署過程中，被告黎醫師並未提及任何與臂神經相關之風險，前開手術同意書、輸血同意書、麻醉同意書、病危通知單等文件上亦無任何與臂神經相關的風險註記。
(二)於103年6月17日手術當日，由被告黎醫師及胸腔外科醫師楊適生（下稱被告楊醫師）共同執刀為原告進行胸腔鏡腫瘤切除手術。手術結束後，醫療人員向原告家屬表示手術成功，並未提及該次手術有任何異常之情形，原告隨即被送往加護病房作術後恢復。原告由麻醉狀態甦醒後，當時呼吸管尚未移除，原告發現左手手腕以下（包含手掌、五指）完全無法動作，在移除呼吸管後，原告隨即向加護病房護士反應上情。被告醫師共同至加護病房探視原告時表示手術成功，原告當下立即向被告醫師表示左手掌和左手五指完全無法動作、左手臂有無力感、左手與左手臂感覺強烈麻痛。被告醫師並未告知原告之臂神經遭截斷，僅表示可能是麻醉或手術時壓迫造成的短暫現象，應持續觀察是否恢復。於103年6月18日，原告由加護病房轉至普通病房，但左手狀況依舊沒有任何改善，且發現左手臂舉起後沒有持續支撐的力量，且除了左手無法動作外，原告左眼眼瞼明顯下垂、左眼窩下陷、雙眼呈現非常明顯的大小眼。上開左眼之情形，原告於被告醫師7月1日第一次門診時據實告知。於103年6月19日，被告醫院神經內科 陳炳錕 醫師至原告病房會診，安排神經傳導檢查。同年6月間，執刀醫師助理至病房告知原告切除腫瘤之檢驗結果為良性腫瘤，手術成功，並未告知腫瘤類型。於103年6月23日，被告醫院復健科 林慧玲 醫師至原告病房會診，並安排復健治療。被告醫師此時改口表示：之後須持續透過復健治療改善左手狀況。
(三)原告於103年6月24日出院後，發現左臉與左頸不會排汗。於103年7月1日，原告回診被告楊醫師門診時，向被告楊醫師表示：左手狀況依舊，左手掌和左手五指完全沒有動作，左手腕動作微弱，左手臂舉起後沒有持續支撐的力量，左手臂難以向外打直，左肩胛與左背力氣弱，整隻左手密集出現強烈的抽痛感，左手掌並有持續的麻感，左手無名指上截、小指及其外側（小指延伸至手肘上端）沒有任何知覺。此外，左眼眼瞼明顯下垂、左眼窩下陷、左眼瞳孔縮小、雙眼呈現明顯的大小眼，左臉與左頸不會排汗。對此，被告楊醫師含糊作出以下回應：原告腫瘤是第一節胸椎神經生長出來的，因腫瘤的移除而造成手臂神經損傷，進而發生左眼、左臉的問題。此時被告楊醫師向原告說了一句對不起，建議原告一邊繼續觀察左手狀況、一邊復健治療，但仍然沒有建議原告轉診其他醫院進行神經重建手術。當日原告在被告楊醫師之安排下進行了核磁共振攝影（MRI）檢查，惟並未告知檢查之結果為何。於103年7月3日，原告至被告醫院由復健科林慧玲醫師進行肌電圖、神經傳導檢查，林慧玲醫師指示原告一邊復健、一邊等待神經兩年的修復與傳導。
(四)依原告病歷於手術當日被告醫師在手術記錄單上之記載：「
3portsismadeandtumorisundertractionandcauteryanddissectedout,bilateralendof1stintercostalnerveistransected(將身體)開三個洞，將腫瘤牽引住、並燒灼、切剖出，第一肋間神經兩側被切斷)」；之後病歷上亦記載：「suspectednurveinjury(疑似神經受損)」、「suspectedaxillarynurveinjury(疑似腋神經受損)」、「suspectedaxillarynurveinjuryorBPI(疑似腋神經或臂神經叢受損)」、「lefthandtotalparalysis(左手完全癱瘓)」、「brachialplexusinjury(臂神經叢受損)」、「Postoperativelefthandmovementpartialparalysisr/oT1componentofbrachialplexusinjury(手術後，左手動作部分癱瘓，疑似臂神經叢T1受損)」；另原告於被告醫院6月20日腫瘤病理組織檢查檢驗結果亦呈現原告經切除之腫瘤組織係「神經鞘瘤( 許旺 細胞瘤)」，且「有些神經束出現在相鄰的區域」，顯見被告醫師在手術過後即發現手術過程中誤將原告之臂神經截斷，然而被告醫師從未主動告知原告此一事實，或對原告誤遭截斷之臂神經進行修復、治療，反而是於手術結束後偽稱手術成功，使原告延誤治療之時機，導致左手病況更為加重，原告肌肉萎縮、左手關節僵化、手外側無知覺，之後更進而造成左小指和左手二度燙傷。
(五)原告於103年10月30日前往長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱「臺北長庚」）就診，整形外科 莊垂慶 醫師表示：為進一步判斷並安排神經重建，請原告返回被告醫院向被告醫師確認「T1神經」(即「第一胸椎神經」，主管所有手指頭的動作）是否在腫瘤移除時被截斷。原告於103年10月31日至被告黎醫師門診時，被告黎醫師表示：「T1神經」在腫瘤移除時被截斷、腫瘤上面遺有神經組織。並提供腫瘤切除手術照片給原告供原告至臺北長庚看診使用。原告於103年11月21日前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱「林口長庚」）接受神經顯微重建手術，由莊垂慶醫師將原告之「C7神經」修復並轉接至「T1神經與C8神經」，並移植原告左右兩小腿之神經進行重建。
(六)原告於103年6月17日手術前兩次的診療中，被告醫師均未受告知該手術對手部神經可能造成損害之風險，且執刀之被告黎醫師之回應，更使原告誤信此為完全安全之手術，未能認知到該手術對臂神經造成傷害之風險，更無從選擇是否承受該風險，最終因臂神經遭截斷致永久喪失餐飲業工作能力，自始皆非原告所能預見。原告雖於103年6月16日術前簽署手術同意書等文件，惟簽署過程中相關醫療人員皆未說明該手術所存在之風險，亦未提其該手術對臂神經傷害之可能，且手術同意書上全無任何關於該次手術可能傷及臂神經進而導致殘廢之風險之記載，被告醫師顯未盡術前風險告知義務。被告醫師於103年6月17日對原告採行「胸腔鏡胸壁腫瘤切除手術」，其等在手術前並未謹慎評估該腫瘤生長之位置，疏未察覺該腫瘤生長於原告左手臂神經叢佈建處之情形，即選擇以一般方式做處置，術前評估顯有不足。縱術前評估因各種因素而有未逮，依一般外科醫師之基礎能力，於術中入刀接近病灶後，應可辨別病灶所在處接近臂神經主幹之佈建處。尤其「T1神經」為臂神經之主幹之一，除關係手部之動作與功能，亦包含交感神經，其重要性自非一般神經所能比擬，按當前之醫療水平，已具有不傷害該條神經之腫瘤移除技術，如被告醫師認為沒有把握，亦可選擇中止手術，先告知原告其等可能無法處理，再由原告決定續由其等處理，或是要自行轉診到其他醫院。惟被告醫師並未採行前開處置，反而執意在未有把握的狀況下進行腫瘤移除，終而造成原告之「C7神經」斷裂、「T1神經」與「C8神經」根部撕脫，導致原告左手手指無法動作，左手無名指上截、小指及其外側（延伸至手肘以上）失去知覺、三頭肌力氣微弱、左手臂舉起後沒有持續支撐的力量、手肘內彎或向外打直之力量皆微弱、左肩胛與左背力氣微弱，以及手腕外展與內彎困難。又因「T1神經」遭傷害，亦導致原告罹患「 何氏 ( 霍納氏 ）症候群」(Horner'ssyndrome)，原告左眼眼皮明顯下垂、左眼瞳孔縮小、雙眼呈現明顯的大小眼，左眼窩內塌，左臉與左頸不會排汗，其等於手術中手術評估與執行顯有不當，足認被告醫師顯已違背醫療上必要之注意而有過失。而被告醫師明知原告之臂神經遭其等誤截斷，卻未即時清楚向原告告知前述情形，僅建議原告繼續在復健科觀察與治療，自始未給予積極醫療治療與建議，使原告誤信上開症狀有透過復健治療復原之可能性，因此喪失將近五個月之黃金治療時間，遲至103年11月21日始接受神經重建手術，其延遲必然降低原告神經修復之程度，致左手肌肉持續萎縮（肌肉萎縮幾乎難以恢復，即使神經復元，也會因肌肉萎縮而無法訓練動作），亦將延長復健治療之時程、增加修復手術之次數，此等損害與被告醫師之消極處置有相當因果關係。若被告能在腫瘤移除手術後立即向原告坦承左臂神經被截斷之事實，並盡快協助轉診安排左臂神經重建，則原告左臂神經復原的機率會比現在更高。
(七)依照第一次醫審會鑑定書意見說明：「本案腫瘤之位置，係成長於一般左手臂神經 叢布建 處」、「胸腔內為負壓，若臂神經叢有腫瘤生成，易於胸腔內形成巨大神經瘤」、「本案依手術記錄，術前診斷為『肋膜的神經源性腫瘤(neurogeni
ctumor)』，故黎醫師及楊醫師手術前即已懷疑腫瘤為神經性瘤」、「且該神經鞘瘤與其所發生之神經黏連，輔以腫瘤巨大之型態，故一般而言，此種腫瘤切除手術(註：即「胸腔鏡手術」)過程中傷及神經，為難以避免之併發症」。是被告醫師於手術前即知悉原告之腫瘤為發源於神經之「神經源性腫瘤」，對被告等人根本不是無法預知之風險，且如以胸腔鏡手術進行切除，在手術過程中將難以避免傷及神經之併發症，被告醫師更應該將上述胸腔鏡手術風險及併發症在手術前對原告進行詳細告知，然於原告簽署之手術同意書上就胸腔鏡手術所可能產生之風險及併發症(即「有極高度之可能性會傷害/截斷神經」)並未有任何記載，僅於手術同意書上記載「一般手術風險」而已，此無異於未取得原告同意即對原告進行（有高度風險會傷害/截斷神經之）胸腔鏡手術，剝奪原告前往大型醫院或是教學醫院接受「顯微手術」之機會。本件原告之腫瘤係發源於神經之「神經源性腫瘤」，縱使須動刀切除，也應以高精密度且可避免傷及神經之「顯微手術」切除腫瘤，而不應選擇以低精密度且有極高度可能會傷害/截斷神經之「胸腔鏡手術」切除腫瘤。被告未將「胸腔內視鏡手術」所可能產生之風險及併發症對原告進行詳實之告知、且未選擇以高精密度且可避免傷及神經之「顯微手術」為原告切除腫瘤，其有過失甚明。如被告有對原告踐行詳實之告知義務，讓原告知道被告所採取之「胸腔內視鏡」手術有極高之風險會截斷左手臂神經，則以廚師及飲食事業為畢生夢想之原告，斷不會同意由被告進行此次腫瘤切除手術。被告醫師於103年6月17日手術前，明知原告之腫瘤係發源於神經之「神經瘤」，且以「胸腔鏡手術」摘除此種「神經瘤」將導致原告之神經將於腫瘤摘除過程中一併遭破壞，惟被告黎醫師卻於103年6月9日明確對原告表示手術並無任何風險，致原告因誤以為手術無任何風險而同意於103年6月17日接受手術；又被告於103年6月16日，亦僅令原告在手術同意書上簽名，全未告知原告系爭手術可能截斷原告臂神經。被告未告知原告系爭手術可能截斷原告臂神經，即對原告進行手術並截斷原告臂神經，已違反「告知後同意原則」，應對原告負賠償責任。且依醫審會鑑定書鑑定意見已明白指出：被告並未將「左手臂神經遭截斷」之情形告知原告。故縱使被告於嗣後為原告安排會診神經內科醫師及復健科醫師、給予藥物治療、安排檢查及復健治療、安排磁振造影檢查等，其目的也只是在對原告隱瞞「左手臂神經遭截斷」之情形，原告因不知道自己之左手臂神經已遭截斷，因而使治療時機受到拖延而致損害不斷擴大。而第二次醫審鑑定書本處鑑定意見，完全未比較「顯微手術」、「胸腔內視鏡手術」在併發症（即神經損傷，以及出現該神經支配部位之痛、麻、運動失能）上「發生機率」之高低，且與既有之學術期刊研究結果有重大出入。二次醫審會在檢視原告病歷上，顯然沒有留意到被告醫師於術前診斷已確診原告體內腫瘤為神經源性腫瘤，進而做出被告醫師「無法預見此併發症(即原告之腫瘤發源神經遭破壞、撕脫)是否會發生」之錯誤鑑定意見，顯然並未有顯微重建整形外科、手外科、神經外科之專業醫生參與作成鑑定意見，尚無可採。
(八)原告因被告之醫療疏失，致身體、健康受到重大侵害而受有損害，依民法第184條第1項前段、第184第2項、第185條、第188條第1項、第193條、第195條、第216條、第224條、第227條、第544條、消費者保護法（下稱「消保法」）第7條、第51條等規定請求被告負損害賠償責任：
1.醫療、復健、看護及美容去疤凝膠費用：原告因被告上述醫療疏失，致原告之臂神經遭截斷進而喪失左手功能。原告為求恢復左手之功能，須支出醫療、復健、看護、美容去疤凝膠費用合計924,460元。
2.勞動損失：原告於喪失左手功能前係任職於樂沐餐廳擔任廚師，每月月薪19,200元。原告因被告上述醫療疏失，自103年7月起至104年3月止，共9個月無法工作，受有172,800元之勞動損失。
3.就醫交通費：原告為求恢復左手之功能，未來數年須頻繁往返臺北、臺中、高雄接受臂神經與左手功能重建手術及復健治療，因此須支出交通費427,335元。
4.精神慰撫金：原告原從事餐飲業，正要一展身手圓夢之際，竟因本次醫療疏失恐遭斷送，此外，左手失能導致生活上的諸多不便，原告亦深受「何式(霍納氏)症候群」所苦，嚴重影響外觀，日後為使左手功能能盡量恢復，必須接受一連串之手術治療及長期的復健治療，對於原告之精神造成極大之痛苦，爰請求請求1,500,000元之精神慰撫金。
5.懲罰性賠償金：原告因被告上述醫療疏失，致原告之臂神經遭截斷進而喪失左手功能，進而造成原告受有前述財產上及非財產上損害合計3,024,595元。依消保法第51條規定，原告自得向被告醫院請求一倍之懲罰性賠償金即3,024,595元。
(九)並聲明：1.被告應連帶給付原告3,024,595元，及自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告醫院應再單獨給付原告3,024,595元，及自聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告主張：
(一)依原告手術前之影像學電腦斷層及胸部Ｘ光檢查報告所示，其病灶為「左胸腔內穹頂處腫瘤」，即在原告左側胸腔內第一肋骨下方有一個圓形、邊界清楚、直徑約2.5公分、無顯影劑增強表現之肺外結節。於103年6月10日胸腔內科會診胸腔外科進行手術可行性評估，肺部腫瘤及肺癌均有列入鑑別診斷，但因手術前無法得知系爭腫瘤為良性或惡性，且依目前之醫療常規，縱使採局部採樣病理切片，仍無法證實整顆腫瘤為良性或惡性，及易造成腫瘤擴散，致喪失完整治療之機會，又如系爭腫瘤為惡性，易造成日後腫瘤復發之風險。故考量唯有整顆腫瘤完整摘除，做完整之病理檢查，始能證實系爭腫瘤為良性或惡性，俾達到完全治療之目的，乃將上情告知原告，並說明胸腔鏡手術之一般風險。原告主張未告知系爭手術可能傷及臂神經進而導致殘廢之風險，乃是原告「事後諸葛」之說詞，蓋因手術前之風險告知，並不包含無法預知的風險。而系爭腫瘤係位處「左胸腔內穹頂處」，依解剖學及醫學常規，「臂神經主幹」、「臂神經叢神經」不會經過胸腔，而是位於胸腔「外」之結構，所以在胸腔內是看不到，也碰不到「臂神經主幹」。易言之，因系爭腫瘤之位置不是生長於一般左手臂神經叢佈建處，自然於手術前之風險告知，不包含此無法預知之風險。
(二)被告於103年6月17日為原告依原訂計畫進行「胸腔鏡」手術，將原告「左胸腔內穹頂處腫瘤」完整摘除，而所謂完整摘除即包含包埋於腫瘤內之發源神經一併切除。依解剖學及醫學常規，「臂神經主幹」、「臂神經叢神經」不會經過胸腔，而是位於胸腔「外」之結構，故原告指稱於「手術中」誤將原告之左臂神經截斷，純屬由手術後之結果逕行回推。於手術過程中，根本無法知曉系爭腫瘤所包埋之神經會有部分分枝供應到左臂神經叢神經。原告之左臂神經並未被切除，依手術後之腫瘤病理檢查，系爭腫瘤所包埋之發源神經為第一肋間神經。
(三)依醫學常規，神經切除後，再做任何修補、重建及縫合，均不可能再回復其原本之功能，此徵諸因神經受損而肢體癱瘓之病患，以目前之醫學科技均不可能以神經修補、重建及縫合方式，使其再回復原本之功能即明。本件手術之目標為完整切除「左胸腔內穹頂處腫瘤」，故手術本身是成功的。至於原告於手術後表示左手部分功能麻痺，依原告所述之臨床症狀回推認為系爭腫瘤極可能從第一胸椎肋間神經鞘所長出，而該神經有部分分枝供應到臂神經，此分枝可能位於系爭腫瘤所在位置之遠端，但此乃非常罕見而特殊之案例，絕非手術前，或手術中所能預知。故將上情告知原告，並向原告說明受損神經可藉由復健以恢復部分功能，是自103年6月23日開始為原告安排積極之復健治療。原告表示事後至長庚醫院接受神經接合手術，並有恢復部分神經功能云云，需予澄清，蓋因神經無法藉由接合手術回復其原有功能，且原告所接受之手術，並非將已切除之第一肋間神經接合，而是自手腕處接引其他神經以觸發、牽引相關神經或肌肉群，來代償、輔助或增加其喪失之功能，其作用與採用復健方式，以積極訓練受損神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，來代償、輔助或增加其喪失之功能目的相同，被告並無延誤治療時機。
(四)被告醫師有依據手術同意書醫師之聲明欄位上所記載解釋之事項一一說明。而替代治療方式乃口頭說明，無其它更佳治療方式，如不進行手術因係採追蹤觀察，則不在治療範疇內，但腫瘤若為惡性，有延誤病情之情事。癒後情形乃口頭說明，若手術可完全切除腫瘤，不論其為良性或惡性，癒後均屬不錯。至於醫師之聲明欄位上所記載之事項均未勾選，乃是這些條列式之聲明代表手術同意書之核心完整的內容，可完全勾選，或完全不勾選，但所代表的意思均是一樣的，病患必須全盤完全知曉，不可能只擇其中幾項，而偏廢其它任何一項。且同意書最後病患有簽名，亦可證明於手術前均有告知相關注意事項，且為病患充分瞭解，病患始會簽名確認。被告醫師手術前並不知該腫瘤於病患體內之實際狀況為何，甚至肺癌也在鑑別診斷中，唯獨沒列入考慮的項目，就是手術可能會傷及或截斷神經或左臂神經叢，一般胸腔內神經源性的腫瘤連同神經切除，多半不會有顯著的合併症產生，因其神經均未支配重要功能。因於手術前並不知該腫瘤於病患體內之實際狀況為何，所以根本無法於手術前預知其有可能會傷及或截斷左臂神經叢之可能性，故既然於手術前無從知曉，自然未針對此做術前告知。至於手術紀錄中所記載手術前診斷為神經源性腫瘤，乃手術結束後，就手術結束前（包含術前、術中均為手術前之階段），依據手術中之發現推斷為該診斷，並修正手術前之肺癌臆斷，此乃手術記錄常為習作法，不可據以斷定手術前被告醫師即知曉該腫瘤為神經源性腫瘤。試想還沒手術進去查看，就知其病理診斷，此顯與一般醫療常理不合。而手術的另一項目的即為了尋求腫瘤為何之答案，此為手術的必要性之一。若術前已該診斷，就無此必要之存在。
(五)依兩次醫審會鑑定報告意見，臨床上，對於此類腫瘤（長在第一胸椎神經）之切除手術過程中係可能傷及左手臂神經叢或其他神經，此為無法避免之併發症之一。原告之胸壁腫瘤，為其施以胸腔切除腫瘤手術，係屬符合醫療常規及病人最佳邾益之醫療處置。訓練完整之胸腔外科醫師或心臟外科醫師均有能力完成此種手術，並非僅能於大型醫院或教學醫院執行。病人術後出現手麻痺無力之症狀，醫師積極會診神經內科醫師及復健科醫師，給予藥物治療，安排檢查及復健治療，嗣後於門診安排磁振造影檢查，已盡力減輕病人之傷害。本案於術前未再進一步進行磁振造影檢查，並無疏失。本案手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。依臨床實務，未建議轉診並未違反醫療常規，或導致病人錯失治療時機，尚難認有擴大原告傷害之問題。顯微手術並「非」切除胸腔內神經源性腫瘤之替代性治療方式。胸腔手術幾乎不可能使用顯微手術。臨床上，胸腔腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳治療之選擇。就本案病歷紀錄，手術「前」無法預見腫瘤可能係生長於一般左手臂神經叢布建處。本案術前無法得知腫瘤為良性或惡性，且採局部採樣病理切片，亦無證實整顆腫瘤為良性或惡性，則完整摘除整顆腫瘤，做完整病理檢查，以證實腫瘤為良性或惡性，與醫療常規並無牴觸。本案腫瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋於腫瘤內之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。系爭腫瘤所包埋之神經有部分分枝供應到左臂神經叢，乃後結果回推始得知，而無法於手術前或手術中得知。且因不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間神經或左臂神經，進而無法預知會傷及左臂神經叢，因此難以告知病人。而因神經修復及重建較困難，先採取復健、積極訓練該神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加讓神經喪失之功能。均與醫療常規並無牴觸。被告醫療行為與醫療常規無違，被告並無任何醫療疏失。被告否認有何原告指摘之過失行為及損害，原告請求被告負連帶損害賠償責任，並無理由，且醫療行為並無消費者保護法無過失責任之適用，原告主張依消費者保護法請求被告醫院支付懲罰性違約金，亦非有據。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)103年5月22日，原告前往被告醫院進行健檢。
(二)103年6月16日，原告於手術前一天曾簽署被告醫院所提供之手術同意書。
(三)於103年6月17日手術紀錄記載，術前診斷（PreoperativeDiagnosis）原告之腫瘤為「肋膜的神經源性腫瘤(neurogen
ictumor)」。
(四)103年6月17日當日，原告接受被告等人「胸腔內視鏡手術」。摘除腫瘤過程中，摘除腫瘤內有包埋發源神經，手術結果傷及原告之左手臂神經叢。
(五)原告於被告醫院之病歷紀錄，並未記載被告等人有將「原告左手臂神經遭截斷」之情事告知原告，術後有安排會診神經內科及復健科醫師給予藥物治療，並安排檢查（含磁振造影檢查）及復健治療。
(六)103年6月24日，原告自被告醫院出院。
(七)對於原告病歷資料之真正不爭執。
四、兩造爭執之事項：
(一)被告醫師於術前有無對原告履行告知義務，將「以『胸腔內視鏡手術』切除神經源性腫瘤之相關風險或併發症」告知原告？被告醫師於「手術方式之擇定」上，有無過失？被告醫師於手術後，有無將傷及原告左手臂神經叢或遭截斷一事告知原告？
(二)原告請求被告連帶給付3,024,595元，有無理由？並請求被告醫院再給付原告3,024,595元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)原告主張其於103年5月22日前往被告醫院進行健檢，於103年6月16日簽署被告醫院所提供之手術同意書，並於103年6月17日當日，原告接受被告醫師「胸腔內視鏡手術」（下稱系爭手術），摘除腫瘤過程中，摘除腫瘤內有包埋發源神經，手術結果傷及原告之左手臂神經叢，被告術後有安排會診神經內科及復健科醫師給予藥物治療，並安排檢查及復健治療，嗣於103年6月24日，原告自被告醫院出院等情，業為兩造所不爭，並有原告病歷資料影本在卷足參（見本院二第34-168頁），堪信原告此部分主張為真實。
(二)按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得為之；又按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；另按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師法第12條之1定有明文。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（InforｍedConsent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。有關醫療機構或醫師於「醫療行為前」，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告知義務，然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，若醫療機構或醫師雖違反告知義務，然其醫療行為如符合醫療常規，自不得以其違反告知義務而推認醫療行為具可歸責性，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上更一字第1號、104年度醫上易字第4號判決意旨參照）。
(三)被告就系爭手術之醫療行為尚符合醫療常規之醫療行為責任：
1.按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」，係屬醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之醫療常規而定。本件原告與被告醫院間訂有醫療契約，被告醫院基於契約關係，其契約之履行輔助人即被告醫師既為專門職業人員，依法即應盡前揭醫療法第82條第1項所稱之注意義務，以其為專門職業人員，所負善良管理人注意義務，此項注意義務是否業已履行，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷（107年1月24日修正醫療法第82條第4項參照）。是以，首應予審究者，厥為被告醫師為原告進行系爭手術是否有違反醫療常規而有過失。
2.本件醫療糾紛經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，經該會於106年7月27日以衛部醫字第1061665888號函覆編號0000000號鑑定書，其鑑定意見如下（見本院卷五第4-6頁，下稱第一次鑑定意見）：「⑴原告聲請鑑定事項：
①本案依手術同意書，其有記載一般手術風險，由黎醫師說
明及簽署，病人本人簽署同意；至於黎醫師及楊醫師有無『詳實』對病人說明告知手術相關風險，屬事實認定，請司法機關調查。
②本案依手術記錄，術前診斷為『肋膜的神經源性腫瘤(neu
rogenictumor)』，故黎醫師及楊醫師手術前即已懷疑腫瘤為神經性瘤，而術中發現腫瘤由左側肋膜內側頂端膨出，可能源自於第一肋間神經(T1神經)。而臂神經叢是由頸椎神經(C5,6,7,8)及胸椎神經(T1)組成。
③就本案而言，術中發現腫瘤大小為4x2.5x2.5公分，由左
側肋膜內側頂端膨出(bulgingfromapexofpleura,med
ialside)，可能源自於第一肋間神經；且該神經鞘瘤與其所發生之神經黏連，輔以腫瘤巨大之型態，故一般而言，此種腫瘤切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症。
④依醫療常規，胸腔壁腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳
治療選擇。而神經鞘瘤係源自於神經鞘細胞之良性腫瘤，常與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀，手術切除為根治方式，再者，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性病例報告。故本案病人之胸壁腫瘤，為其施以胸腔鏡切除腫瘤手術，係屬符合醫療常規及病人最佳利益之醫療處置。⑤訓練完整之胸腔外科醫師或心臟外科醫師均有能力完成此
種手術，並非僅能於大型醫院或教學醫院執行。若施行部分手術而中斷停止，可能引起組織黏連，增加日後手術之困難度。
⑥依手術記錄，有記載神經截斷，而病人術後出現手痲痹無
力之症狀，醫師積極會診神經內科醫師及復健科醫師，給予藥物治療，安排檢查及復健治療，嗣後於門診安排磁振造影(MRI)檢查，已盡力減輕病人之傷害。綜上，依病歷紀錄，有記載神經截斷、懷疑臂神經叢損傷等，至於是否有將『左手臂神經遭截斷』之情形告知病人，則病歷紀錄並未記載。
⑦按一般X光片之影像發現胸腔腫瘤，進一步評估之影像檢
查項目，通常以電腦斷層掃描檢查為選擇，而磁振造影(MRI)檢查並非醫療常規。故本案術前未再進一步進行磁振造影檢查，並無疏失。
⑧胸腔鏡手術屬於微創手術方式，能減少病人胸壁創傷。本案手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。
⑨術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常規，
仍未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困難之治療方式。本案醫師已積極為其會診專科醫師，安排檢查及復健治療，以期減輕傷害。依臨床實務，未建議轉診並未違反醫療常規，或導致病人錯失治療時機，尚難認有擴大病人傷害之問題。
⑵被告聲請鑑定事項：
①本案依卷附X光片之影像，顯示腫瘤在左胸穹頂處(apex)
，電腦斷層掃描檢查報告描述『一圓形、邊緣清楚的肺外結節，直徑為2.5公分，位置靠近左側第一肋骨』，符合『左胸腔內穹頂處』之位置描述。
②依人體解剖構造，臂神經主幹行經胸壁上方，但非胸腔內。
③『臂神經叢神經』係行經胸壁外圍，因胸腔內為負壓，若臂神經叢有腫瘤生成，易於胸腔內形成巨大神經瘤。
④本案腫瘤之位置，係生長於一般左手臂神經叢布建處。
⑤委託鑑定事由所述之『術前無法得知腫瘤為良性或惡性，
且採局部採樣病理切片，亦無法證實整顆腫瘤為良性或惡性，則完整摘除整顆腫瘤，做完整病理檢查，以證實腫瘤為良性或惡性』與醫療常規並無牴觸。
⑥本案腫瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋於腫瘤內之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。
⑦一般而言，左臂神經與第一肋間神經走向複雜，相當接近
，故不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間神經或左臂神經。
⑧因神經鞘瘤從神經鞘長出，生理上胸腔內為負壓，故由行
經胸壁上之神經長出神經鞘瘤時，易往胸腔內形成巨大神經瘤，因此胸壁脊椎之神經形成腫瘤常見於胸腔內，術前不易得知腫瘤源自何神經長出。再者，術中因巨大腫瘤造成附近結構改變，更不易得知正確神經走向。因此，臨床上常以術後結果回推，始能得知此腫瘤源自於何者神經分枝，委託鑑定事由所述之『系爭腫瘤所包埋之神經有部分分枝供應到左臂神經叢，乃術後結果回推始得得知，而無法手術前或手術中得知』，與醫療常規無牴觸。
⑨承上，因不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間
神經或左臂神經，進而無法預知會傷及臂神經叢，因此難以告知病人，故與醫療常規無牴觸。
⑩因神經修復及重建較困難，先採取復建、積極訓練該神經
旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加該神經喪失之功能。上開說法與醫療常規並無牴觸」。
3.第一次鑑定後，再經送請醫審會鑑定，經該會於107年3月16日以衛部醫字第1071661741號函覆編號0000000號鑑定書，其鑑定意見如下（見本院卷五第76-77頁，下稱第二次鑑定意見）：「①『胸腔內視鏡手術』可能產生之傷害、施術風險或併發症
，包括出血、傷口感染、傷口疼痛及肺炎等；切除神經源性腫瘤則可能併發神經損傷，會出現該神經支配部位之痛、麻、運動失能等。
②顯微手術，是指以特殊手術顯微鏡輔助下執行手術，此方
式並非切除胸腔內神經源性腫瘤之替代性治療方式，原因有二：(1)胸腔內無法架設顯微鏡手術，除非實施傳統前側開胸手術，但如此執行手術切開範圍大，並不建議，且胸腔手術幾乎不可能使用顯微手術；(2)若切除由神經長出之腫瘤，神經傷害為不可避免之併發症，即便以顯微鏡輔助手術，仍無法避免傷及神經。
③如選擇『顯微手術』切除神經源性腫瘤，施術方式需採傳統前側開胸方式，侵害性較內視鏡手術大。
④臨床上，胸腔腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳治療之選擇，目前並無其他對病人傷害更小之手術方式。
⑤就本案病歷紀錄，手術前無法預見腫瘤可能係生長於一般左手臂神經叢布建處。
⑥臨床上，對於此類腫瘤(生長在第一胸椎神經)之切除手術
過程中係可能傷及左手臂神經叢或其他神經，此為無法避免之併發症之一。本案因手術前不知腫瘤生長之確實源頭，故無法預見此併發症是否會發生」。
4.依原告於被告醫院病歷資料顯示，原告於103年6月9日經被告醫院胸腔內科醫師湯榮興診斷為左上肺葉肺病變（LULLu
nglesion），經會診心臟外科被告黎醫師，並於會診單上說明原告於健檢時發現左上肺葉肺腫瘤病變（LULLungtu
morlesion），原告於106年6月16日入院經被告黎醫師診斷為左上肺葉肺腫塊（LULLungmass），計畫進行胸腔鏡手術（Thoracoscopy），並於手術同意書上記載：1.疾病名稱：左側肺腫瘤。2.建議手術名稱：胸腔鏡手術併切片檢查、腫瘤切除手術。3.建議手術原因：確定病症。（見本院卷二第45、48、69-70、129頁）。再依原告於103年6月2日健檢之電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告（見本院卷三第63-66頁、本院卷二第44頁）及參酌前揭鑑定意見，顯示原告於103年6月2日健檢時所發現之系爭腫瘤係位於左胸穹頂處(apex)，電腦斷層掃描檢查報告描述「一圓形、邊緣清楚的肺外結節（extra-pulmonarynodule），直徑為2.5公分，位置靠近左側第一肋骨」，符合「左胸腔內穹頂處」之位置描述。嗣經胸腔內科醫師診斷為左上肺葉肺腫瘤、病變後，會診被告黎醫師診斷為左上肺葉肺腫塊、腫瘤，並安排實施胸腔鏡手術。依醫療常規，胸腔壁腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳治療選擇，而神經鞘瘤係源自於神經鞘細胞之良性腫瘤，常與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀，手術切除為根治方式，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性病例報告。故本件原告系爭胸壁腫瘤，為其施以胸腔鏡切除腫瘤手術，係屬符合醫療常規及病人最佳利益之醫療處置。系爭腫瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋於腫瘤內之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。此種腫瘤切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症。且一般X光片之影像發現胸腔腫瘤，進一步評估之影像檢查項目，通常以電腦斷層掃描檢查為選擇，而磁振造影檢查並非醫療常規，是被告醫師於術前未再進一步進行磁振造影檢查，並無違反醫療常規而有疏失。被告黎醫師為心臟外科醫師、被告楊醫師為胸腔外科醫師，訓練完整之胸腔外科醫師或心臟外科醫師均有能力完成此種手術，並非僅能於大型醫院或教學醫院執行。系爭手術屬於微創手術方式，能減少病人胸壁創傷，系爭手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。胸腔手術幾乎不可能使用顯微手術，並非切除系爭腫瘤之替代性治療方式，如選擇「顯微手術」切除神經源性腫瘤，施術方式需採傳統前側開胸方式，侵害性較內視鏡手術大，即便以顯微鏡輔助手術，仍無法避免傷及神經。臨床上，胸腔腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳治療之選擇，目前並無其他對原告傷害更小之手術方式。是認被告醫師對原告系爭腫瘤實施系爭手術，其手術方式之擇定及實施過程，並無違反醫療常規之處。胸腔鏡手術已屬合乎現代醫學手術方法之一，而胸腔鏡手術與顯微手術因手術適應症及手術方式之不同，其手術及併發症之風險亦不同，然兩者均有相當之手術風險與併發症，難謂何者之手術風險及併發症風險較大。原告雖主張若被告醫師履行告知義務，使原告了解系爭手術併發症，或將選擇顯微手術而避免併發症之風險等語，然顯微手術並非切除系爭腫瘤之替代性治療方法，施術方式侵害性較系爭手術大，即使採取顯微手術，仍有前揭併發症風險，該併發症風險既無法排除，原告主張被告醫師未告知系爭手術併發症及選擇高精密度且可避免傷及神經之顯微手術切除系爭腫瘤，而以低精密度且有極高度可能會傷害/截斷神經之系爭胸腔鏡手術切除腫瘤，違反醫療常規一節，即無可採，故被告未善盡告知義務與避免併發症風險間，顯無必然關係，從而原告主張被告未善盡告知說明義務，應負醫療行為責任一節，洵非有據。至於被告未善盡告知說明義務所應負之損害賠償責任，詳如後第（四）段所述。
5.依原告於103年6月17日手術紀錄記載，術前診斷（PreoperativeDiagnosis）原告之腫瘤為「肋膜的神經源性腫瘤(neurogenictumor)」，術中發現腫瘤大小為4x2.5x2.5公分，由左側肋膜內側頂端膨出(bulgingfromapexofpleura,medialside)，可能源自於第一肋間神經（見本院卷二第84頁）。故被告醫師於手術前即已懷疑腫瘤為神經性瘤，而術中發現腫瘤由左側肋膜內側頂端膨出，可能源自於第一肋間神經(T1神經)。而臂神經叢是由頸椎神經(C5,6,7,8)及胸椎神經(T1)組成。且該神經鞘瘤與其所發生之神經黏連，輔以腫瘤巨大之型態，故一般而言，此種腫瘤切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症，切除由神經長出之腫瘤，神經傷害為不可避免之併發症。而由行經胸壁上之神經長出神經鞘瘤時，易往胸腔內形成巨大神經瘤，因此胸壁脊椎之神經形成腫瘤常見於胸腔內，術前不易得知腫瘤源自何神經長出。術中因巨大腫瘤造成附近結構改變，更不易得知正確神經走向，因此，臨床上常以術後結果回推，始能得知此腫瘤源自於何者神經分枝，系爭腫瘤所包埋之神經有部分分枝供應到左臂神經叢，乃術後結果回推始得得知，尚與醫療常規無牴觸。是以，於原告摘除系爭腫瘤過程中，因所摘除之腫瘤內有包埋發源神經部分分枝供應到左臂神經叢，手術結果傷及原告之左手臂神經叢，神經傷害為不可避免之併發症，應堪認定。而前揭併發症，既非被告醫師施行手術時所能避免，且被告醫師施行手術時，亦無違反醫療常規，自難認被告醫師對前揭併發症之發生有何過失及歸責事由，故原告主張被告就原告前揭併發症應負侵權行為或債務不履行之醫療行為責任，即屬無據。
6.原告雖主張被告醫師於術後知悉原告之臂神經遭截斷，卻未即時告知原告，僅建議原告復健治療，喪失將近五個月之黃金治療時間，因而延遲至103年11月21日始接受神經重建手術，降低原告神經修復之程度，致左手肌肉持續萎縮等情。惟查，術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常規，仍未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困難之治療方式。依原告病歷資料顯示（見本院卷二第78-80頁），被告醫師已積極為原告會診神經內科、復健科專科醫師，安排檢查及復健治療，以期減輕傷害。依臨床實務，被告醫師未建議轉診並未違反醫療常規，或導致原告錯失治療時機，尚難認有擴大原告術後傷害之情事。且因神經修復及重建較困難，先採取復建、積極訓練該神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加該神經喪失之功能，與醫療常規並無牴觸，依上開鑑定意見，尚難認被告於術後照顧有何醫療疏失，原告據此主張被告應負醫療行為責任等情，亦無可採。
7.原告主張被告醫師於手術中入刀接近病灶時，應可辨別病灶所在處接近臂神經佈建處，如被告醫師認為沒有把握，亦可選擇中止手術，再由原告決定續由其等處理或是要自行轉診到其他醫院，惟被告醫師並未採行前開處置，反而執意進行系爭手術造成上述併發症，其等於手術中手術評估與執行顯有不當等情。惟依上開鑑定意見，如被告醫師施行部分系爭手術而中斷停止，可能引起組織黏連，增加日後手術之困難。且被告醫師於術前診斷疾病為左上肺葉肺腫塊或左側肺腫瘤，手術原因為確定病症，並非於術前即明知系爭腫瘤為神經源性腫瘤，系爭腫瘤係源自於神經鞘細胞之良性腫瘤，常與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀，手術切除為根治方式，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性病例報告。是以，醫療機構或醫師雖負有告知義務，然於醫療行為時，仍應尊重並賦與醫師專業裁量權限，始能讓病患受到良好的診治，縱使被告醫師於系爭手術時發現系爭腫瘤為神經源性腫瘤，，而繼續完成系爭手術，應屬符合該醫療領域當時當地之醫療常規所為之臨床專業裁量行為，尚難認為未經原告同意即構成違法醫療行為，原告主張被告未經其同意，在未告知系爭腫瘤為神經源性腫瘤即予以切除，應屬侵權行為或不完全給付等情，洵非有據，於本件個案情形，仍應尊重醫療專業之裁量判斷，不應認定屬於侵權行為或不完全給付。
8.綜上，原告主張被告之醫療行為有不完全給付或侵權行為等情，均不足採信，故原告就此主張被告應負（連帶）損害賠償責任，即無理由，不應准許。
(四)被告醫院、黎醫師就系爭手術可能發生神經損傷之併發症，未善盡告知說明義務：
1.按醫療行為常伴隨接觸或侵入病患之身體或蒐集病患之個人健康資訊，基於「尊重病患自主權」之醫學倫理要求，醫療行為必須先經病患「告知後同意」(informedconsent)，故醫療機構或醫師對病患即負有說明義務，提供病患充分之醫療資訊，讓病患得以自主決定醫療決策。又前揭說明義務，於英、美等國係先源於醫學之「倫理要求」，經過醫界之自省、辯論，最後才形諸於法律文字成為「法律義務」；反觀於我國則係在短時間內利用前揭法律直接將告知義務明定為「法律義務」，藉此來推動「尊重病患自主權」之倫理要求。然而「告知義務之履行」若僅成為醫師避免法律責任之保護傘，醫師為防免法律責任而將大量醫療資訊單方傾倒於病患，病患將無法真正了解，自無法真正協助病患決定醫療決策，亦無法達成尊重病患自主權之倫理要求。因此，有關如何告知義務之履行內容及未履行責任，成為醫界、法界及學界共同研究課題。本院認：告知義務之「告知內容及範圍」，基於「尊重病患自主權」之倫理要求而成為「行為規範」，應由醫療機構或醫師視個案醫療行為目的(例如：以「治療」或「預防疾病、非治療」為目的），將經常性或可能預見之嚴重醫療風險，視病患個案情形提供醫療資訊告知病患，由病患自主決定醫療決策。
2.又按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫療法第63條第1項定有明文。揆其立法意旨，係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決參照）。最高法院上揭判決揭示醫師之說明義務，係採實質說明原則，即醫師應以「病人得以理解之語言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出合乎其生活型態之醫療選擇。又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。且說明義務既為醫師之義務，如由護士交由病人閱覽後在手術同意書上簽名，而非醫師本人之說明，不生說明效力（最高法院86年度台上字第56號民事判決、94年度台上字第2676號刑事判決參照），且說明須以病人了解方式為之，非以病人在手術同意書上簽名，即認已履行說明義務。最高法院係採「理性病人標準說」，亦即如涉及死亡或重殘等風險的告知，醫師即有說明的義務。如為發生率罕見的風險毋庸告知(最高法院101年度台上字第2637號判決參照)。而告知義務是否履行，因病患於準備接受醫療之情境有多種，如由病患就「醫療機構或醫師未履行說明義務」之事實負舉證責任，顯有困難，衡諸醫療場域、情境多為醫療機構或醫師所掌控，依民事訴訟法第277條但書規定，應由醫療機構或醫師就「告知義務之履行」負舉證責任，且醫療法第63條、64條、第81條、醫師法第12條之1等規定為民法第184條第2項所稱保護他人之法律，應認醫療機構或醫師就此負有舉證之責（最高法院86年度台上字第56號、98年度台上字第1877號民事判決參照）。
3.原告主張被告醫師於系爭手術前未盡醫師說明義務，其於術前並未告知施行系爭手術會造成神經損傷之併發症等情，被告則以：系爭腫瘤並非生長於一般左手臂神經叢布建處，術前無從知悉系爭腫瘤包埋之神經有部分分枝供應到左臂神經叢神經，無法於術前預知其有可能會傷及或截斷左臂神經叢之可能性，自未針對此做術前告知等前揭情詞置辯。經查，依原告於103年6月2日健檢之電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告（見本院卷三第63-66頁、本院卷二第44頁）及參酌前揭鑑定意見，顯示原告於103年6月2日健檢時所發現之系爭腫瘤係位於左胸穹頂處(apex)，電腦斷層掃描檢查報告描述「一圓形、邊緣清楚的肺外結節（extra-pulmonar
ynodule），直徑為2.5公分，位置靠近左側第一肋骨」，符合「左胸腔內穹頂處」之位置描述，系爭腫瘤之位置，係生長於一般左手臂神經叢布建處（參第一次鑑定意見⑵被告聲請鑑定事項：①④，見本院卷五第5頁反面）。嗣經胸腔內科醫師診斷為左上肺葉肺腫瘤、病變後，經會診被告黎醫師診斷為左上肺葉肺腫塊、腫瘤，嗣由被告醫師實施胸腔鏡手術，被告黎醫師並於手術同意書上記載：1.疾病名稱：左側肺腫瘤。2.建議手術名稱：胸腔鏡手術併切片檢查、腫瘤切除手術。3.建議手術原因：確定病症。有原告病歷、手術同意書可稽（見本院卷二第45、48、69-70、129頁）。而查系爭腫瘤之位置，係生長於一般左手臂神經叢布建處，業如前述，被告辯稱系爭腫瘤並非生長於一般左手臂神經叢布建處一節（見本院卷三第59頁），已非可採。第一次鑑定意見研判系爭腫瘤位置所在之依據，亦係本於原告上開103年6月2日電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告等病歷資料，而上開電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告於系爭手術前即已存在而為被告醫師所悉，被告醫師對於系爭腫瘤之屬性（良性與否）或內容（是否包埋第一肋間神經或臂神經叢神經）於術前固不易辨識或得知腫瘤來源（參第一次鑑定意見⑵被告聲請鑑定事項：⑦⑧，見本院卷五第6頁），然對於系爭腫瘤所在「位置」應屬可得知悉。再依上述原告病歷歷程所示，系爭腫瘤經診斷為左上肺葉肺腫塊、腫瘤，建議實施系爭手術之原因為：確定病症，可徵被告醫師亦未知悉系爭腫瘤之屬性及內容，然依既有病歷資料，亦無從排除系爭腫瘤為神經源性腫瘤之可能性或確信其不可能發生。且依系爭手術記錄，術前診斷為「肋膜的神經源性腫瘤(neurogenictumor)」，故被告醫師手術前即已懷疑腫瘤為神經性瘤（參第一次鑑定意見⑴原告聲請鑑定事項：②，見，本院卷五第4頁反面），則被告醫師於術前檢視原告上開病歷資料後，固不易辨識或得知系爭腫瘤來源而預見其為神經源性腫瘤，然對於系爭腫瘤之位置係生長於一般左手臂神經叢布建處，應非無預見可能性。第二次鑑定意見⑤認：就本案病歷紀錄，手術前無法預見腫瘤可能係生長於一般左手臂神經叢布建處等語，與第一次鑑定意見⑴原告聲請鑑定事項：②及⑵被告聲請鑑定事項：①④部分矛盾，容與既有客觀病歷資料有所扞格，應以上開第一次鑑定意見為據。
4.承上，被告醫師對於系爭腫瘤之位置係生長於一般左手臂神經叢布建處，應有預見可能性，而實施系爭手術之原因既為確定病症為何，依術前既有病歷資料，亦無從知悉系爭腫瘤之屬性（良性與否）或內容（是否包埋第一肋間神經或臂神經叢神經）為何，即無從排除系爭腫瘤存有神經源性腫瘤之可能性，則被告醫師對於系爭腫瘤之病症存有神經源性腫瘤之可能性，非無預見之可能。而「胸腔內視鏡手術」可能產生之傷害、施術風險或併發症，包括出血、傷口感染、傷口疼痛及肺炎等；切除神經源性腫瘤則可能併發神經損傷，會出現該神經支配部位之痛、麻、運動失能等（參第二次鑑定意見①，見本院卷五第76頁反面）。一般而言，此種腫瘤切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症；臨床上，對於此類腫瘤(生長在第一胸椎神經)之切除手術過程中係可能傷及左手臂神經叢或其他神經，此為無法避免之併發症之一。（參第一次鑑定意見⑴原告聲請鑑定事項：③及第二次鑑定意見⑥，見本院卷五第5、77頁）。是以，被告醫師實施系爭手術切除系爭腫瘤前，對於系爭腫瘤之位置係生長於一般左手臂神經叢布建處，且系爭腫瘤之病症存有神經源性腫瘤之可能性，既難認無預見可能性，對於難以避免或無法避免之併發症即神經損傷，應有說明義務。第一次鑑定意見⑨認：因不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間神經或左臂神經，進而無法預知會傷及臂神經叢，因此難以告知病人，及第二次鑑定意見⑥認：因手術前不知腫瘤生長之確實源頭，故無法預見此併發症是否會發生等語，固認被告醫師術前不知腫瘤源頭，而無法預知是否會發生臂神經損傷之併發症，然醫療法第63條第1項規定關於實施手術之告知說明義務範圍，係包括手術原因、手術成功率或「可能」發生之併發症，而非手術結果是否會發生併發症，本件實施系爭手術可能發生之併發症即神經損傷，仍應屬上開告知說明義務之範圍。至於被告黎醫師及楊醫師有無詳實對病人說明告知手術相關風險，屬事實認定，由司法機關調查（參第一次鑑定意見⑴原告聲請鑑定事項：①），不在醫審會鑑定範圍。
5.依系爭手術同意書所示（見本院卷二第129頁），被告黎醫師於103年6月16日16時許，在被告醫院手術同意書之「手術負責醫師簽名」欄簽名，並於該同意書正面一、擬實施之手術載明：1.疾病名稱：左側肺腫瘤。2.建議手術名稱：胸腔鏡手術併切片檢查、腫瘤切除手術。3.建議手術原因：確定病症。然於「醫師之聲明：1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：
□需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。
□手術併發症及可能處理方式。
□不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。
□預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。
□如另有手術相關說明資料，我並已交付病人□告知病人可聽取其他醫師的意見作為參考」部分，均「未」勾選，及於「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：」欄空白。原告則於同日16時30分許，在前述手術同意書背面之「立同意書人」欄簽名，而同頁之「病人聲明欄」則記載：「
1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。
2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。
3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情怳和不進行手術的風險。
4.至6.（與本事件無關，省略）
7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」。
依系爭手術同意書有關醫師之聲明僅籠統記載：1.「需實施手術之原因」、「手術併發症及可能處理方式」「不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式」「預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」，然均「未」勾選，較之麻醉同意書醫師聲明欄「□麻醉之步驟、□麻醉之風險、□麻醉後可能出現之症狀、□如另有麻醉相關說明資料，我並已交付病人、□告知病人可聽取其他醫師的意見作為參考」均有勾選之說明情形（見本院卷二第128頁），顯然有別，此外，未有何系爭手術可能發生神經損傷併發症之明文記載，被告亦具狀表示未就此為術前告知（見本院卷五第48頁），依上說明，難認被告黎醫師就系爭手術可能發生神經損傷之併發症已向原告說明，基於前揭實質說明原則，應認被告黎醫師有說明義務，然未能舉證證明其已履行告知義務，難認被告醫院及被告黎醫師就可能發生之神經損傷併發症已善盡告知說明義務。
6.而依手術記錄所示（見本院卷二第84頁），被告黎醫師及楊醫師固均參與實施系爭手術，然依住院診療計畫說明書上所載主治醫師、病情及治療說明記錄單上之說明醫師、入院診斷及手術建議醫師（見本院卷二第66、67、69頁反面至70頁），則均為被告黎醫師負責說明及簽署，再依本件手術同意書所示（見本院卷二第129頁），系爭手術負責醫師為被告黎醫師，由被告黎醫師負責說明及簽署，經原告本人簽署同意，並未經被告楊醫師對原告為病情及治療說明、入院診斷、手術建議及手術同意說明及簽署，被告楊醫師並非原告主治醫師，僅係在被告黎醫師為上開術前診斷、建議及說明後，協同或協助被告黎醫師實施系爭手術，系爭手術之責任醫師仍為被告黎醫師，關於實施系爭手術有無違反醫療常規之醫療行為責任，固以被告二醫師所為系爭手術之醫療行為檢視之，然關於系爭手術之告知說明義務之履行，仍應責由原告主治醫師即被告黎醫師對原告為之，依原告前揭就醫歷程觀之，被告楊醫師對原告僅負實施系爭手術之醫療行為責任，不負實施系爭手術之告知說明義務，被告楊醫師實施系爭手術係建立在被告黎醫師已為上開病情說明及簽署之前提下而為之，否則，在被告楊醫師均未於住院診療計畫說明書、病情及治療說明記錄單、入院診斷、手術建議及手術同意書為何說明及簽署之情形下，仍對原告實施系爭手術，豈非自已違反告知義務之規定？是以本件對原告關於系爭手術告知說明義務之履行與否，應以被告黎醫師所為說明為斷（詳如前段所述），原告主張被告楊醫師亦違反告知說明義務一節，尚無可採。
(五)被告醫院、黎醫師未善盡告知說明義務，對原告應負非財產上之損害賠償：
1.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。又「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」並未等同，而「告知義務」與「告知後同意」理論之發展，必需基於尊重病患自主權之倫理要求，真正向病患說明相關醫療風險資訊，而非形式上利用相關同意書將大量醫療資訊單方傳輸給病患，反而導致病患無從抉擇，已如前述，故醫療機構或醫師違反告知義務是否足以構成醫療行為責任？其侵害客體除病患自主權外，是否亦侵害病患之身體權，從事後評價規範而言，仍應由個案醫療事實具體審慎認定。如告知義務之違反尚不足構成醫療行為責任，且與病患身體權損害之因果關係並不相當，應認僅屬侵害病患自主權。
2.而違反告知義務所侵害病患自主權之損害賠償，其因果關係如何認定及損害賠償範圍如何認定，仍殘留研究之課題，相較於應英、美法從侵權行為法或德國從契約法及侵權行為做為討論之基礎，法國法於2002年間修法及法院實務見解，不論是利用非財產上損害賠償彌補病患醫療選擇機會喪失之突襲損害或將「避免風險發生機會喪失」視為獨立損害賠償要件（參見 許曉芬 ，告知說明義務之重新審思：以法國法上醫療責任之「機會喪失」理論為中心，東海大學法學研究第36期，2012年4月，第116頁以下），讓違反告知義務之損害賠償責任不再陷於「風險發生之損害結果」與「違反告知義務」間之因果關係認定困難之泥沼中，頗值注意。茲參酌前揭外國例，認病患自主權應屬病患決定醫療決策之自由權或重大人格法益，病患自主權受侵害是否因機會喪失而受有財產上之損害賠償，雖應於個案事實審慎認定，然依前揭說明，至少依民法第195條第1項前段規定，病患所受非財產上損害，仍得請求損害賠償。
3.查實施系爭手術可能發生神經損傷之併發症，基於前揭實質說明原則，認被告黎醫師有說明義務，然未能舉證證明其已善盡告知說明義務，業如前述，而於103年6月17日手術當日，原告接受被告醫師「胸腔內視鏡手術」，摘除腫瘤過程中，摘除腫瘤內有包埋發源神經，手術結果傷及原告之左手臂神經叢，為兩造所不爭執。本院審酌被告黎醫師雖違反告知義務，然若以被告黎醫師違反告知義務而逕予推認原告之同意權有瑕疵，據此課予被告黎醫師醫療行為責任顯屬過苛，再審酌被告醫師就原告前揭併發症所受身體傷害並無法防免，故認定被告醫師並無醫療行為責任，已如前述。同理，本院基於同前理由，認被告黎醫師雖未善盡告知義務，然與前揭併發症風險之發生，並無相當因果關係，尚難認原告前揭併發症發生所受之身體損害，為被告黎醫師未善盡告知說明義務所致，故原告請求身體受損之損害賠償：1.醫療、復健、看護及美容去疤凝膠等費用計924,460元；2.勞動損失：172,800元；3.就醫交通費：427,335元，合計1,524,595元，均難准許。
4.又原告所受併發症之損害，雖難認與被告黎醫師未善盡告知義務有相當因果關係，然被告黎醫師前揭告知義務之違反仍侵害原告之醫療決定自主權，依前揭法律規定及說明，原告仍得請求被告黎醫師給付非財產上之損害賠償。且查被告醫院係被告黎醫師之僱用人，被告黎醫師診療過程既有前揭違反告知義務之情狀，構成侵權行為，應負損害賠償責任，則被告醫院對於被告黎醫師執行職務時所為上開過失侵權行為致之損害，自應依民法第188條第1項前段規定，負僱用人之連帶賠償責任。而按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號判例參照。本院審酌原告因前揭神經損傷發症先後接受治療，且術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常規，仍未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困難之治療方式，因神經修復及重建較困難，先採取復建、積極訓練該神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加該神經喪失之功能（參第一次鑑定意見⑴原告聲請鑑定事項：⑨及⑵被告聲請鑑定事項⑩），認原告於前揭併發症之復健治療及神經重建過程，精神上所受損害程度非小，此精神上之損害應寬認為等同於被告黎醫師未善盡告知義務侵害原告醫療自主權所致之非財產上損害，並審酌原告為大學畢業，為系爭手術時擔任廚師工作，月薪約3萬元，現從事環保組織工作，月薪約3萬5千元，被告黎醫師為大學以上學歷，受僱被告醫院擔任心臟外科醫師，經兩造 陳明 在卷，被告醫院為區域醫院之規模，具有相當醫療水準及醫療設施完善，營運狀況良好，並有稅務電子閘門財產調件明細表可稽，本院審酌前述之教育程度、身分地位、經濟狀況、本件未善盡告知義務之情形及過失程度，暨原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金以20萬元，方為相當，逾該數額範圍之請求，並非允適，不應准許。
5.末按消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，是消費者保護法所規範之「服務」是否包含醫療行為，有所疑義。就立法目的觀察，消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，則於解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。按消費者保護法中之商品並無過失責任制度，乃由於消費者無論如何提高注意程度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任。換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訟累，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再純為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院98年度台上字第1014號、97年度台上字第741號、97年度台上字第562號、96年度台上字第1736號、96年度台上字第1468號判決參照）。查被告醫院既係對於原告實施系爭手術而為醫療行為，已如前述，而被告黎醫師係被告醫院僱用之醫師，其於醫院內對原告所為之醫療行為，係為被告醫院履行其基於與病患間之醫療契約，對病患所負提供醫療服務之債務，故原告主張被告醫院應依消費者保護法第7條規定負無過失之賠償責任，於法不合，其併主張依消費者保護法第51條之規定，請求被告醫院支付懲罰性違約金，即非有據，不應准許。
六、綜上所述，被告黎醫師未善盡告知說明義務仍有侵害原告之病患自主權，對原告應負非財產上之損害賠償責任，被告醫院應負僱用人之連帶賠償責任，從而，原告請求被告醫院、黎醫師連帶給付20萬元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日即105年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；又被告醫院、黎醫師陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國107年5月30日
民事第四庭法官吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月30日
書記官蔡秀貞