裁判字號：最高法院99年台上字第6025號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六０二五號上訴人甲○○選任辯護人 蔣志明 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一八０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人設立「新社休閒農場」之新社鄉新五村，因九二一地震致土質鬆軟，每逢大雨即造成土石崩塌及土石流，遲至民國九十二年，新社鄉公所仍未編列預算執行水土保持工程。嗣因颱風雨季來臨，隨時有產生、水災土石流之急迫情形，上訴人為避免經營之「新社休閒農場」及他人財產、生命之安全，乃向台中縣政府提出水土保持改善計畫並經同意後，始於台中縣○○鄉○○段大南小段（下稱大南小段）第一一六四、第一一六四之一地號土地設置沈沙池、砌石駁崁等水土保持措施，主觀上並無自己不法利益之竊佔意圖，亦符合緊急避難要件。原判決認本件無緊急避難之適用，有判決適用法則不當之違法。㈡大南小段第六三七、六三八、六三九地號土地原即有自然形成之水池，並非上訴人所開挖。且台中縣政府亦以府農水字第０九二０一六一八五一號違反水土保持法案件處分書，要求上訴人改善設置沈沙池；台中縣山坡地違規使用查報取締改正事項現場會勘紀錄表亦記載：大南小段第六三七、六三八、六三九地號土地堆積土石已清理完成，挖填裸露地表已完成植被覆蓋，開挖水塘部分改正設置沈沙石等語。足見上訴人於上開土地設置沈沙池，係屬依法之行為而不罰。原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。㈢原判決理由先說明山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，大南小段第六三八、六四五地號土地早經前手 林繁雄 占用開發，上訴人僅係繼受前手開發使用，並不構成竊佔罪。復說明上訴人係因繼受前手而為開發使用，雖不成立竊佔罪，然上訴人於大南小段第六三八、六四五地號土地從事遊憩用地之開發，仍係未經許可，無合法使用權源，自應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，自有判決適用法則不當之違法。㈣依第一審勘驗筆錄記載，大南小段第一一六四之一地號土地上現只剩產業道路；同段第一一六四地號土地則僅留有擋土駁崁。足見上訴人於該等地號土地設置之沈沙池、駁崁等工作物已滅失。原判決主文仍就上訴人於上開地號土地設置之沈沙池、砌石駁崁等工作物諭知沒收，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人 陳信榕 於偵查中之證詞、證人 蕭毅生 於第一審之證詞，證人林繁雄、 陳高山 於上訴審之證詞，大南小段第六三八、六四五、一一六四地號土地之登記簿謄本，財政部國有財產局台灣中區辦事處台財產中管字第０九二００二八四三０號、第0000000000號、第0000000000號函，申請人為 林廖絹枝 名義之「休閒農場籌設申請書」（含新社休閒農場經營計畫、土地使用清冊）、台中縣政府府農輔字第０九二０四人０００００號、第0000000000號、第0000000000號函；府農水字第０九二０六二三四七００號、第0000000000號函；府農水字第０九二０一六一八五一號違反水土保持法案件處分書，台中縣山坡地違規使用查報取締案改正事項現場會勘紀錄表、台中縣政府違反水土保持法案件處分書，台中縣東勢地政事務所中東地測字第０九四０００一四二八號函檢送之土地複丈成果圖及土地登記簿謄本，檢察官、第一審、上訴審履勘現場筆錄及現場略圖、照片，台灣省政府八六府農水字第一六八八六七號公告等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續違反在公有山坡地內，不得擅自占用之規定罪刑（處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，並諭知易科罰金折算之標準及緩刑二年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：大南小段第六三八、六四五地號土地係夾雜於同段第六三七地號土地間，並由案外人林繁雄自七十
一、二年間開始占有使用。上訴人以林廖絹枝名義於八十六年間向林繁雄購買大南小段第六三七地號土地（包含大南小段第六三九地號土地），並承續林繁雄而繼續占有該等地號土地，再予以整地，欲供日後作為賞櫻大道之用，僅屬「竊佔狀態繼續中」變更主體與方法而已，並無另犯竊佔罪之餘地，亦不構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪。又大南小段第六三
七、六三八、六三九地號土地上原有自然形成之大水塘，嗣經台中縣政府以府農水字第０九二０一六一八五一號違反水土保持法案件處分書，要求上訴人改善設置沉沙池，而複丈成果圖所示大南小段第六三八地號土地上一一四平方公尺之沉沙池係上訴人堆砌沉沙池之一部，並非於上開大水塘外，另行於同段第六三八地號土地上增設沉沙池。上訴人設置上開沉沙池，係屬依法令之行為，亦應不罰。另上訴人設立「新社休閒農場」所在之新社鄉新五村，自九二一地震以後即因土質鬆軟，每逢下大雨即會造成土石崩塌及土石流。因新社鄉公所遲遲並未編列預算整治，至九十二年間尚未依該計畫辦理新社鄉新五村崩塌地之緊急水土保持工程。上訴人因九十二年八、九月間颱風、雨季來臨，已造成土石流、山崩，在政府單位遲未編列預算予以整治之緊急情況下，為避免莊園及附近居民發生更大之危難，乃在大南小段第一一六四、一一六四之一地號設置沈沙池、砌石駁崁等水土保持措施，主觀上並無為自己或第三人不法利益之竊佔意圖，亦符合緊急避難之要件，應不為罪或不罰云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴意旨另以：大南小段第一一六四之一地號土地上所設置四三平方公尺之工寮（即附圖Ｋ三所示之工寮部分），亦係上訴人擅自佔用建築。另就大南小段第六一四之一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一四之七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號之山坡地，上訴人亦無合法使用權源。詎其竟意圖為自己不法所有而竊佔（面積如原判決附表二），擅自開發使用，剷除原有地形地貌及草木植被，開挖周遭山坡坡壁，導致土石裸露崩塌，同時設置建築物及地上物，雖其中第六一四、六一六、六一七、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一九地號上之水溝係行政院農業委員會水土保持局所施作，惟上訴人係在該地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，雖未自行興建地上物，然亦有開挖整地之情事，顯亦有竊佔該土地並擅自開發之行為。又大南小段第
六一七、、六一八、六一九、六二四地號土地上另有一食水科溪支流，其護岸整治工程為上訴人所興建，公訴人知之無訛，第六一四之七地號國有土地，於公訴人履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見上訴人有擅自開發之情形。另本案檢察官係接獲檢舉，於九十二年七月三日至現場履勘測量，發現上訴人竊佔國有山坡地並擅自開發。詎上訴人仍繼續擴大開挖範圍，經檢察官於九十二年十月六日率同法務部調查局中部地區機動工作組調查人員再至現場履勘測量結果，發現竊佔之國有山坡地並擅自開發面積增加為一三０九八平方公尺，並增建建築物及增設地上物，因認上訴人此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分自白、證人陳信榕、蕭毅生、林繁雄、陳高山之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人所辯在大南小段第一一六四、第一一六四之一地號土地設置沈沙池、砌石駁崁等工作物，主觀上並無自己不法利益之竊佔意圖，並符合緊急避難要件，且於同段第六三八等地號土地設置沈沙池，亦屬依法之行為而不罰云云，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用；違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項分別定有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項，雖係刑法第三百二十條第二項之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪質，但竊佔公有地並非當然即有擅自墾殖或同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用等行為。亦即，行為人不因竊佔行為而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖或開發、經營或使用行為，仍應受該條例規定之拘束。原判決理由說明：大南小段第六三八、六四五地號土地早經林繁雄占用開發，上訴人繼受前手林繁雄就上開二筆土地而為開發使用，雖不成立竊佔罪，然上訴人於上開二筆土地從事遊憩用地之開發，仍係未經許可、無合法使用權源所為，自應構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪責等語（見原判決理由貳、二、㈧），於法並無不合，自無上訴意旨㈢所指適用法則不當之違法。㈢犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，山坡地保育利用條例第三十四條第五項定有明文。原判決認上訴人有本件違反在公有山坡地內不得擅自占用之規定罪刑，於理由說明：大南小段第一一六四地號土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙地、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；大南小段第一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙地、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙地、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁等工作物，均係上訴人違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定所生之工作物，因山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定係採義務沒收，自應依法予以宣告沒收等語（見原判決理由參、三），於法無違。雖依第一審到場勘驗結果，大南小段第一一六四之一地號土地現為產業道路；同段第一一六四地號土地現有施工便道，並設置擋土牆駁崁，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第一一四至一一五頁）。然上訴人原先於大南小段第一一六四地號及第一一六四之一土地上設置之沈沙池、砌石駁崁等工作物，縱現僅於第一一六四地號土地上留有駁崁，亦僅係應沒收之物嗣後滅失而無法執行之問題，核與判決結果不生影響。上訴意旨㈣所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月七日
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