裁判字號：最高法院97年台上字第6893號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八九三號上訴人甲○○選任辯護人 楊榮富 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第一一四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一八０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憇用地之開發規定罪刑，併宣告緩刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人於民國九十二年七月三日檢察官勘驗現場後，擅自占用台中縣○○鄉○○段大南小段第一一六四之一地號國有土地，設置面積四十三平方公尺之工寮。然上訴人於原審辯稱：該工寮係案外人 黃久美 向他人購買之建物及其附屬部分，非其設置等語。並舉第一審判決附圖之台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖及黃久美所有同小段第三一四號建物登記簿謄本為證（見原審卷四十七、四十八、六十九頁）。該項辯解是否屬實，原審未經調查及說明，尚有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內。而竊佔罪，以有為自己或第三人不法利益之意圖為要件。原判決理由謂上訴人占用開發上開同小段第一一
六四、一一六四之一地號國有土地，係因該二筆土地位其開發之休閒農場上游，為防水土沖刷至其下游之農場，始占用從事水土保持之工作，目的雖主要為私益，但亦附帶有利於周邊土地等語（見原判決第十一頁）。上訴人既係為防該二筆土地水土冲刷至下游其開發之休閒農場，而在該二筆土地上從事水土保持工作。並非占用該二筆土地，開發作為其農場之一部分。則能否謂其有為自己不法利益之意圖，而認其係擅自占用，不無研求餘地。㈢原判決事實認定上訴人於九十二年七月三日檢察官勘驗現場後某時，在同小段第六三八地號國有土地，設置面積一一四平方公尺之沈沙池，亦屬擅自占用開發。然原判決理由既記載行政院農業委員會水土保持局、新社鄉公所、台中縣政府農業局等機關於九十二年三月二十五日會同至本件新社休閒農場勘查，作成「台中縣山坡地違規使用查報與取締案件勘查紀錄表」，其中第六點勘查結論第㈥之⑵記載：有○○○鄉○○村○○段六三七、六三八、六三九等三筆山坡地保育區農牧用地，其水土保持義務人開挖整地、堆積土石，為減少土砂流失及災害，應有完整之植生綠化，邊坡應加強穩定、堆積土石地表排水系統應有效規劃，周邊應設截水系統，堆積土石之下游處，應設置沈沙池，以防止泥沙流入下游排水系統等語。對照嗣後台中縣政府於九十二年六月十九日對上訴人因開發新社休閒農場違反水土保持法所為之裁罰處分書，其違規地點記載為「台中縣○○鄉○○段大南小段第六三七、六三八、六三九地號土地」，指定改正地點及改正事項第一點記載為「應立即停止一切非法開發、使用行為」。第二點記載「應於挖填地表儘速實施全面植生復舊者，並應於下列改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上。第三點記載「提送開挖整地、植生綠化、邊坡穩定、設置沈沙池、全面復舊之水土保持」。有台中縣政府違反水土保持法案件處分書在卷可稽。顯示上訴人依該處分書所應為之沈砂池，係在堆積土石之下游處，即台中縣○○鄉○○段大南小段第六三七、六三八、六三九地號土地（見原判決第八、九頁）。則上訴人上開在第六三八地號國有土地，設置面積一一四平方公尺之沈沙池，是否依該處分書所應為之行為，能否認係擅自占用開發，尚堪研酌。㈣原判決雖引用檢察官九十二年七月三日勘驗筆錄及台中縣東勢地政事務所複丈成果圖，作為上訴人有擅自占用同小段第六四五地號國有土地整地之依據。然經核閱上開勘驗筆錄及複丈成果圖，均無其占用該筆土地之記載（見九十二年度他字第三一八號偵查卷㈠第五十五頁正背面、九十二年度偵字第一八０一一號偵查卷第四十九頁）。原判決引用之證據與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈤山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，既為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內。而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續。如在他人竊佔土地行為完成後，始向其買受或收受，如明知係因竊佔而得，仍予故買或收受，祇能成立故買贓物或收受贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致，不能謂其故買或收受行為，即為竊佔不動產。原判決理由謂同小段第六三八、六四五地號國有土地，係 林繁雄 占用後，賣與上訴人，如果無訛，依上開說明，上訴人僅係繼受林繁雄之占用行為，自不成立擅自占用罪，原判決就此部分論其擅自占用罪，有適用法則不當之違法。㈥原判決既認定同小段第一一六四地號國有土地未出租（見原判決第四頁），乃其附表一竟載為已出租，尚有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月五日
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