裁判字號：最高法院89年台上字第6110號刑事判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六一一○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第七四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第五一六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○連續犯有毒品危害防制條例第四條第五項第三項販賣第三級毒品未遂罪之事實，因認第一審判決論上訴人以上開罪名，並依刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑，及同法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑叁年貳月；扣案第三級毒品Flunitrazepam（俗稱ＦＭ２）貳拾貳顆又半沒收銷燬之，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人購入ＦＭ２時，尚未經行政院指定為第三級毒品，而ＦＭ２為鎮靜劑之一種，上訴人平日即服食，俾好睡眠。檢舉人 李文雄 向上訴人購買時，亦陳明其難以入睡，上訴人始將平日服食之ＦＭ２售與李文雄，絕非為出售而販入。此由李文雄帶同警員及衛生局人員至上訴人經營之西藥房蒐查時，僅查獲ＦＭ２十四顆又半，即可證明上訴人並非以販售ＦＭ２營利等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明上訴人開設經營久峰西藥房十餘年，對行政院於民國八十八年四月二十八日公告將ＦＭ２列為第三級毒品，不能諉為不知。而李文雄先後二次向上訴人買受ＦＭ２，因其主觀上並無買受之真意，但上訴人確有出售之事實，則原判決論處上訴人連續販賣第三級毒品未遂罪刑，適用法則洵無違誤。再李文雄所為不利上訴人之陳述，核與上訴人部分自白相符，又有ＦＭ２二十四顆又半（其中二顆因送驗而費失）扣案可資佐證，原判決採信李文雄之證言，經核亦無違證據法則。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十五日