裁判字號：最高法院89年台上字第6050號刑事判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六○五○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四○一八、四三二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十七年五月中旬起，至同年六月中旬某日止，在雲林縣不詳地點，分別以新台幣（下同）四萬五千元及三萬五千元不等之價格，售賣安非他命予 廖建榮 二次等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級；復於同條例第四條就販賣不同品項之毒品，分別定其處罰。故是否屬毒品危害防制條例所稱之毒品及其品項，不但應憑證據認定之，且須於事實欄翔實記載，始屬適法。原判決認定上訴人先後二次售賣安非他命予廖建榮，因而論以連續販賣第二級毒品罪；但對於上訴人所販賣者確為安非他命，則未敘明其憑以認定之證據及理由，且事實欄就安非他命係屬第二級毒品，亦未明白認定，自不足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡原判決謂檢舉人 周為仁 證稱其於八十七年初某日與 廖清郎 至上訴人住處，見廖清郎進去找上訴人，拿一包安非他命出來，不知道向誰買或拿的等語。雖「無法證明上訴人確有販賣安非他命予廖清郎」，但周為仁因此懷疑上訴人販賣安非他命，經向警方檢舉，何以有如此巧合，在其住處搜獲安非他命及夾鍊袋（見原判決第四面第四行至第十行）。繼謂由周為仁所供曾偕同廖清郎至上訴人住處之巷口，「由廖清郎騎車進入購買安非他命」之證詞以觀，顯見上訴人確於上開時地售賣安非他命予廖建榮（見原判決第四面第十三、十四行）。其對於周為仁之證言，是否足資證明上訴人售賣安非他命予廖清郎，理由之論敘前後矛盾；復以周為仁因懷疑上訴人售賣安非他命，向警方檢舉，在其住處搜獲安非他命及夾鍊袋，而認「何以有如此巧合」，遽以推測上訴人售賣安非他命予廖建榮，尤難謂於法無違。㈢毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。又依刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重。原判決理由內敘明上訴人先後二次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑（見原判決第七面第三行至第五行），但未將法定本刑無期徒刑部分排除在加重之列，併有適用法則不當之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十六日