裁判字號：最高法院89年台非字第362號刑事判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三六二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年四月十九日第一審確定判決（八十九年度豐簡字第一九八號，聲請簡易處刑案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四二三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另裁判確定後，始發覺為累犯者，應依刑法第四十七條規定更定其刑，固為刑法第四十八條前段所定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時，如發覺有累犯之情事者，自應論以累犯並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段規定予以更定其刑（參照最高法院八十五年度台非字第一六一號判決）。本件被告甲○○曾因犯賭博罪，被判處有期徒刑四月併科罰金二萬元確定（台中地方法院八十五年豐簡字第四三二號判決），並於八十六年一月十四日以易科罰金及罰金繳清執行完畢，此有台中地檢刑案資料查註紀錄表附於八十九年偵字第四二三五號被告甲○○之賭博卷可稽。本件被告甲○○涉嫌自八十九年三月二日起，在公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，距其前所犯賭博案之有期徒刑執行完畢，未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重其刑之規定，且此累犯之情事，係在裁判確定前，即得發覺且已存在，原審疏查，未依累犯予以論科，該案並於八十九年五月二十日確定。揆諸首開說明，應有應調查之證據未調查及不適用法則之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」。
本院按「非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。」，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。又「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一」，亦為刑法第四十七條所明定。故有關被告之徒刑前科執行資料，與認定被告之再犯罪應否成立累犯之待證事實，至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。本件被告甲○○前於八十五年九月間因賭博案件，經台灣台中地方法院於八十五年十一月六日，以八十五年度豐簡字第四三二號判決判處有期徒刑四月併科罰金貳萬元確定，並於八十六年一月十四日經准以易科罰金及罰金繳清執行完畢，有刑案資料作業個別查詢報表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽（見八十九年度偵字第四二三五號卷第二頁、第二十八頁）。卷存之上開證據資料，已足以證明被告於原判決事實欄所認定其自八十九年三月二日起至同年月七日止再犯本件刑法第二百六十八條之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪，係屬累犯，乃原審對此顯然於判決有影響之證據，竟未予調查，致未於原判決內論以累犯加重其刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之情形，且有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決此部分違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官