最高法院104年度台上字第3837號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3837號刑事判決

裁判日期：民國104年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八三七號上訴人 李世富 選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○四年度上訴字第四三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度毒偵字第一六○三號，一○三年度偵字第六六九九、八七○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一、二部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表一、二）部分：
一、本件原判決認定上訴人李世富有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）一、二所示，共同販賣及轉讓第一級毒品海洛因各一次之犯行，因而維持第一審關於上訴人此部分之科刑判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準
據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備，如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬當然違背法令。⑴原判決理由貳、二、⒉②之⑶說明採高雄市政府警察局刑事偵查卷（下稱警卷）㈠第十三、七十至七十六頁，警卷㈡第二十一至二十七頁所謂上訴人幫助 林尚 謀販毒之通訊監察譯文，為上訴人販賣第一級毒品論罪證據之一，然該譯文係記載 林尚謀 0000000000號行動電話與申請人 陳國安 0000000000號行動電話民國一○三年三月一日十三時二十分十四秒至同月三日十二時四十九分十五秒間之通話譯文，形式上難認與上訴人同年三月二日之販賣第一級毒品海洛因犯行有何關聯，原判決未說明陳國安申請之前開行動電話當時係何人持用，與上訴人本件販賣第一級毒品海洛因之待證事實有何關聯，自有理由不備之違法。⑵依一○三年三月十三日檢察官訊問筆錄記載，檢察官（提示0000000000與0000000000號行動電話於一○三年三月十二日十六時二十一分到二十六分之監聽譯文）問 吳政穎 ：通話內容是何意思？吳政穎答：0000000000門號是「謀仔」的電話，是我打給「謀仔」要向他買海洛因……第二通我打給他，是表示我到他家樓下，他就會馬上拿海洛因給我，我昨天向「謀仔」買新台幣（下同）三千五百元的海洛因，但我只交給他三千元，他說五百元就不用了，他獨自下樓交給我一包海洛因（○．六公克），我們一手交錢一手交海洛因，有買賣成功等語。如果無誤，是否係林尚謀同年月之另一次犯行，與上訴人本件同月二日販賣犯行無關？若然，則原判決說明引用偵字第八七○八號偵查卷第二四一至二四三頁該次檢察官偵訊筆錄為認定上訴人同年月二日共同販賣海洛因犯行之證據（原判決第七頁），即有採證違法及證據上理由矛盾之可議。又上開提示之通訊監察譯文，茍係同年月二日譯文日期之誤載，依吳政穎上開證述，其僅交付三千元之價金，五百元業經林尚謀免除，該次交易之價金及犯罪所得，是否僅三千元？原判決未予釐清論明，遽認交易金額與犯罪所得均為三千元，而執為沒收之依據，亦有違誤。⑶上訴人於一○三年四月二十八日檢察官偵訊時供稱：「我只有拿給他（指吳政穎）一次，且沒有跟他收錢，在警局警察有給我看過譯文，穿白色長袖內衣的人就是我」、「我承認轉讓，我只有拿給吳政穎一次海洛因，且沒有跟他收錢，我不承認販賣海洛因給吳政穎」（偵字第六六九九號偵查卷第三十八頁〈原判決第九頁誤載為第三十六頁〉）；於第一審供稱：「我沒有跟他（指吳政穎）收錢，是林尚謀要請吳政穎，我剛要走，他順便請我拿給他，詳細時間我忘記了」、「那時候我在林尚謀……我剛好要走，林尚謀拜託我拿下去」、「那時我不知道裡面是什麼，但是我想可能是海洛因」（第一審卷第三十頁、第三十五頁）；於原審辯稱：「附表二我有轉讓，但是時間是三月二日，我只有交付吳政穎一次，沒有販賣」等語，似僅供認於一○三年三月二日交付一次毒品，且未收取對價，無販賣情事。實情如何？原判決未予釐清論明，遽認上訴人有二次交付毒品予吳政穎之犯行，一○三年三月二日一次收取三千五百元，成立共同販賣第一級毒品罪，同年二月間某日未收錢，成立共同轉讓第一級毒品罪，尚嫌調查未盡，並有判決理由不備之違誤。㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其
強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕於理由欄內說明上訴人與林尚謀就附表一所示，共同販賣第一級毒品之所得應為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之說明。未翔實調查認定上訴人該次犯罪實際所得為若干，於其分受之利得範圍內宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。另附表六並無原判決所指其編號4之通聯譯文（原判決第五頁最後一行），案經發回，應併注意及之，附此指明。
貳、上訴駁回（即原判決附表四）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，其就所犯施用第一級毒品罪部分，應視為已上訴。
二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決提起上訴，然其於一○四年七月二十日提出之上訴狀，及於同年月二十四日、二十八日提出之上訴理由狀，均未敘及附表四所示施用第一級毒品罪之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，上訴人此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國一○四年十二月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十一日
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