裁判字號：最高法院104年台上字第3839號刑事判決
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八三九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告蔡添貴選任辯護人江雍正律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十一月十日第二審更審判決（一○三年度重上更㈡字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一三八七六、一五二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告蔡添貴公務員對於職務上行為要求不正利益罪刑部分之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處蔡添貴犯公務員對於職務上之行為要求不正利益罪刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠原判決於理由內引用蔡添貴偵查中之自白，認中興工程股份有限公司（下稱中興工程公司） 李玉斌 接獲蔡添貴提供合作意願書等資料後，發覺合作廠商係雅興有限公司（下稱雅興公司），而非意中之國立 中山 大學綠色環境研究中心（下稱綠研中心），經評估後認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設立之華興建築師事務所合作投標，且接續與蔡添貴接洽時，雙方達成中興工程公司取得本件興建工程PCM標案後，再由中興工程公司將其業務暫定約百分之四十交由蔡添貴以雅興公司依人力支援之方式負責執行等情。而另證人李玉斌於偵查中則證稱蔡添貴得知中興工程公司不以雅興公司為協力廠商投標本件興建工程PCM標案時，有表示對此其願意讓步，但仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴一直講說要百分之四十的PCM業務，其等有同意得標後要將部分PCM業務交給蔡添貴執行，但是比例部分，係告訴蔡添貴說以後再說，其等在得標前確實有達成協議要將
PCM部分業務在得標後交給蔡添貴執行等語（見一五二四七號偵卷㈠第五六頁）。依此，足見蔡添貴與李玉斌二人就中興工程公司在投標前關於該公司在標得本件興建工程PCM標案後，擬將其業務之百分之四十分予蔡添貴以雅興公司名義依人力支援方式負責執行，雙方是否已達成協議乙節，彼此所供，顯然歧異。乃原判決同時援引該二人上開偵查中不一之供述，卻認其等所供相符，並謂中興工程公司於民國九十四年七月八日得標PCM標案前，該公司李玉斌答應蔡添貴之「要求」即中興工程公司得標後要將
PCM業務一部分交給蔡添貴執行之初步協議，惟中興工程公司並未同意將本件興建工程PCM業務百分之四十交給蔡添貴執行，就此部分雙方並未達成「期約」之意思合致等語（見原判決第十八、十九頁）。則原判決理由對此所為論述，即不無前後矛盾情形，自屬判決違背法令。㈡貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪。其要求、期約或收受，係屬三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂「要求」，乃向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而「期約」者，固不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立，如僅嗣後尚未收受者，仍應就其前階段之行為，論以期約賄賂或不正利益罪。依原判決事實欄一、之記載，係認定蔡添貴獲遴選為台灣高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程其中專案管理技術（ProfessionalConstructionManagement）採購案之評選委員（期間自九十四年五月十六日至同年七月八日止），具授權公務員身分，竟基於對於職務上之行為，要求不正利益之犯意，向中興工程公司之李玉斌明確表示其係該興建工程PCM採購案之評選委員，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權時，做出對中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興工程公司與其合作投標本件興建工程PCM採購案之不正利益，經中興工程公司同意，蔡添貴並於該採購案投標前之九十四年六月二十二日、二十四日交代不知情 楊靜純 以雅興公司名義先後向中興工程公司提出合作意願書及人員名單，其中合作意願書內容擬定「中興工程公司同意就本件專案管理技術服務費之四十九％部分，委託雅興公司辦理技術服務工作」。李玉斌接獲上開蔡添貴提供資料後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，乃經評估後認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設立之華興聯合建築師事務所合作投標，雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM業務執行不正利益之比例事宜。蔡添貴於知悉中興工程公司不與其雅興公司共同出名合作投標本件PCM標案後，仍接續與李玉斌接洽，雙方僅達成由擔任評選委員之蔡添貴於中興工程公司取得本件興建工程PCM標案後，再由中興工程公司將本件興建工程PCM業務之一部分，交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行之初步協議（惟雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM業務執行不正利益之比例事宜之具體內容）。中興工程公司嗣經評選為第一優勝廠商，取得與機關議價之權利，該公司並於當天表示願以底價新台幣（下同）五千七百六十一萬九千四百元承作，而成為本件興建工程PCM標案之得標廠商等情，則蔡添貴既具授權公務員身分，乃基於對於職務上之行為，要求不正利益之犯意，向中興工程公司之李玉斌明確表示其係該興建工程PCM採購案之評選委員，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權時，做出對中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興工程公司與其合作投標本件興建工程PCM採購案之不正利益，並經中興工程公司同意，雖中興工程公司對蔡添貴要求管理技術服務費之比例，認為過高，並未同意， 然渠 等就蔡添貴職務上之行為約定將來要給予不正利益之意思表示既已合致，應認其「期約」不正利益之行為已經成立。原判決以其雙方就蔡添貴職務上之行為將可取得本件PC
M業務執行不正利益之比例為何之具體內容，未達成協議，乃認所為尚未至期約程度，應僅論以對職務上行為「要求」不正利益罪，其適用法則難認為適法。㈢按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十二條第一項定有明文。依原判決上開認定之事實，蔡添貴雖向中興工程公司提出合作意願書，其內容載明「中興工程公司同意就本件專案管理技術服務費之四十九％部分，委託雅興公司辦理技術服務工作」等語，然李玉斌接獲後發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，經評估認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導之雅興公司合作投標，最後並決定改與其所設立之華興聯合建築師事務所合作投標，故雙方並未達成「期約」蔡添貴以此方式對於職務上之行為將可取得本件PCM業務執行不正利益之比例事宜。
因而依其前一階段行為，論以蔡添貴犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對職務上行為「要求」不正利益罪。然原判決事實對蔡添貴擔任本件興建工程之評選委員，就其職務上行為所「要求」之不正利益，僅於事實欄認蔡添貴向中興工程公司提出合作意願書，內容記載「中興工程公司同意就本件專案管理技術服務費之四十九％部分，委託雅興公司辦理技術服務工作」，此與其理由內引用李玉斌偵查中證稱蔡添貴得知中興工程公司不以雅興公司為協力廠商投標本件興建工程PCM標案時，有表示對此其願意讓步，但仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴一直講說要百分之四十的PCM業務等語，已有不符。則究竟蔡添貴向中興工程公司「要求」之不正利益其所佔本件專案管理技術服務費之比例為何、金額若干？原判決對其要求不正利益之金額既未為明確認定、記載，且就其要求之不正利益所佔本件專案管理技術服務費之比例，並有事實認定與理由論述相互齟齬之情形，致本院對其未適用上開貪污治罪條例第十二條規定減輕其刑，是否適法，自屬無從判斷。另依原判決上開認定之事實，蔡添貴要求不正利益之犯罪時間係九十四年六月二十二、二十四日，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所規定減刑基準日（九十六年四月二十四日）之前，則依該減刑條例第三條第一項第一款但書規定，蔡添貴有無上開貪污治罪條例第十二條所規定情形，同時亦與其有否該減刑條例之適用攸關，原判決對之未加認定記載，既無從為適用法律之依據，要難認為適法。以上，或係檢察官及蔡添貴上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官吳信銘法官許錦印法官蘇素娥法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十三日
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