裁判字號：最高法院104年台上字第1862號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八六二號上訴人 林尚謀 選任辯護人 趙家光 律師
鄭鈞懋 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月九日第二審判決（一０四年度上訴字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第六六九九、八七０八號、一０三年度毒偵字第一六０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人林尚謀有原判決附表（下稱附表）一編號1至4所載單獨或共同販賣第一級毒品海洛因四次犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論上訴人以單獨或共同販賣第一級毒品罪四罪；均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定減輕其刑；處如附表一所示主刑，及為相關沒收之諭知，暨就主刑部分定應執行有期徒刑十七年（上訴人犯第一審判決附表二編號2所示共同轉讓海洛因部分，經第一審判處罪刑，業據上訴人撤回第二審上訴確定；另上訴人被訴附表五轉讓海洛因一次、附表六販賣第二級毒品甲基安非他命〈起訴書誤載為海洛因，業經第一審蒞庭檢察官更正〉三次部分，經原審撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知無罪，未據檢察官提起第三審上訴）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略稱：㈠證人 吳政 頴（起訴書及原判決均誤載為 吳政穎 ，應予更正）
於偵查中供稱：伊有老實供出上游，請從輕量刑等語，足見其有為求減刑寬典而為不實供證之可能。附表一編號1、4部分， 吳政頴 於第一審改稱是與上訴人合資購買毒品；附表一編號2部分，吳政頴於偵訊中先稱：該次是上訴人無償送給伊施用，警詢稱有交付新台幣（下同）三千元是伊記錯云云，於同日偵訊中又稱是向上訴人購買，於第一審另證述：是伊還積欠上訴人之錢，上訴人請 李世富 拿海洛因請伊等語；附表一編號3部分，吳政頴於第一審改稱：該次是要上訴人請伊注射一次之海洛因量，價值差不多一千元等語，足認吳政頴前後證述之情節不一。又卷附之蒐證畫面僅能證明上訴人與吳政頴有相約見面，而通訊監察譯文並未提及有關毒品交易之代號或暗語，均無從作為上訴人有附表一所示四次販賣海洛因犯行之補強證據。原判決以吳政頴有瑕疵之證述，於缺乏補強證據佐證下，逕為上訴人不利之認定，採證有違證據法則。
㈡上訴人自為警查獲迄今，均羈押或另案執行中，未曾離開法
務部矯正署高雄第二監獄，如何能與吳政頴勾串？且吳政頴於第一審係先於上訴人作證陳述，即供證係與上訴人合資購買或上訴人無償贈與海洛因之情節，並非吳政頴知悉上訴人抗辯之情詞後始為附和，原判決就此部分證據之取捨顯與客觀事證不符。
㈢監聽譯文中關於「撥一條小條的好不好」之對話，係附表一
編號3之通話內容，該次上訴人並非以合資置辯，而係辯稱無償轉讓予吳政頴；至「跟昨天一樣」之對話，係因上訴人與吳政頴於民國103年3月11日曾合資購買海洛因，同年月12日合資時才會有此通話內容，是上開通話與合資購買情節並無不符。又合資購買並非必然係各自為相同之出資，而再予均分毒品數量，吳政頴縱不知上訴人之出資額，惟只需其分得之毒品數量符合一般市場行情，即無礙係合資購毒。原判決認上訴人合資購買之辯解無足採信，有悖論理及經驗法則。
㈣附表一編號2部分，證人李世富於偵查及第一審證稱：當時
伊在上訴人家，印象中是上訴人要伊拿一小包海洛因到樓下給吳政頴，是上訴人要請吳政頴等語，核與上訴人所辯及證人吳政頴於第一審之供述相符；另附表一編號3部分，上訴人及證人吳政頴均供述是上訴人無償轉讓吳政頴相當於注射一次之海洛因數量，此與上訴人曾於第一審判決附表二編號
2所示時間無償轉讓海洛因予吳政頴之前例，並無矛盾。原判決就上開有利於上訴人之證據何以不予採納，未於理由中詳予論述，有判決不備理由之違法。
㈤附表二編號11所示之壓模器，上訴人自始否認為其所有，該
壓模器係案外人 陳湘樺 所有，又僅係部分零件，非壓模器整體，上訴人自認已無價值，亦無從返還所有人陳湘樺，於偵查中始陳述同意拋棄，但非可遽認係上訴人所有。原判決認該壓模器為上訴人所有，未調查上訴人曾否使用該壓模器作為販賣海洛因之用，逕予宣告沒收，有適用法則不當之違法云云。
三、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承附表四所示之通訊監察譯文，是伊與吳政頴之電話通話內容，有於如附表一所示時間、地點，交付海洛因予吳政頴等情）；證人吳政頴之證述；通訊監察譯文；法務部調查局鑑定書、高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書；扣案之海洛因；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人基於營利之犯意，有附表一所示單獨或共同販賣海洛因四次犯行之認定理由（原判決第8頁倒數第8列「附表一編號4」，應為「附表一編號3」之誤；原判決第8頁倒數第4列「附表四編號4」，應為「附表四編號2」之誤，應予更正）。
2.原判決對於上訴人否認附表一所示四次販賣海洛因之犯行，所為：附表一編號1、4部分是伊與吳政頴合資購買，附表一編號2部分是伊送給吳政頴，伊請李世富將海洛因交給吳政頴，附表一編號3部分是伊借吳政頴錢或是伊送海洛因給吳政頴，伊已經沒有印象云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等已詳予說明；復敘明：附表一編號2部分，上訴人於第一審審理時供稱：如附表四編號2所示之通訊監察譯文中「拿給他就好」是叫吳政頴將錢拿給李世富，「我叫人家拿下去」是指叫李世富拿下去給吳政頴等語，上訴人所供稱交付毒品之經過，與吳政頴陳述相符，上訴人與李世富（另由第一審法院判處罪刑，現上訴中）就附表一編號2犯行有犯意聯絡及行為分擔等理由。並剖析證人吳政頴於第一審改異之詞，或與客觀事證或先後陳述不符等部分，應如何取捨，而不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。
3.證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，吳政頴先後證述有無向上訴人購買海洛因之情節，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，原判決已於理由內說明捨棄吳政頴於第一審證言之理由，無違證據法則。
4.購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察書作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。上訴人與吳政頴如附表四所示通訊監察譯文及蒐證照片，可證明上訴人有於吳政頴所指證交易毒品之時間、地點與吳政頴見面；如附表四關於上訴人與吳政頴之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量、價格，但有「撥一條小條的好不好」等語（見附表四編號3），證人吳政頴於偵訊中證稱：附表四編號3通訊監察譯文，電話中沒有講到地點及毒品名稱，但伊之前有向上訴人買過海洛因，上訴人知道伊要向他買海洛因，通話中的「撥一條小的好不好」是指金額一千元等語（見偵字第8708號卷第158頁），足認其等就買賣毒品有一定之默契，如附表四所示通訊監察譯文應堪佐證吳政頴之證述非虛，原判決以之作為吳政頴證詞之補強證據，據以認定上訴人有販賣海洛因犯行，並無不合。
5.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人吳政頴唯一指證之違法。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈡卷查，本案係因警員自合法通訊監察內容發現證人吳政頴與
上訴人間曾有通聯情形，再依據通訊監察內容而查獲，且警方於103年3月12日獲悉如附表四編號4所示之通話內容後赴現場埋伏，發現吳政頴騎乘機車前來與上訴人談話，於吳政頴離去時，警方尾隨吳政頴並加以攔查，在吳政頴身上扣得海洛因一包，吳政頴指證有向上訴人購毒，參酌卷附相關通訊監察譯文及其他證據資料，亦印證吳政頴之證詞具相當之真實性。證人吳政頴於警詢中供出附表一編號4所示毒品交易過程後，於同日警詢中陳稱：「（你是否知道依據毒品危害防制條例第十七條規定，主動供出毒品來源，因而破獲者，減輕或免除其刑？）我不知道。」等語（見高雄市政府警察局左營分局103年3月20日解送人犯報告書警卷第124頁），本件自無證據顯示吳政頴係為圖供出毒品來源求獲減刑而為不實之證述。證人吳政頴於偵訊中固陳稱：伊有老實供出上游，請從輕量刑等旨（見偵字第8708號卷第242頁背面），惟吳政頴於偵訊中亦證述：與「謀仔」（即上訴人）並無恩怨糾紛等語（見同上卷第241頁背面），尚難認吳政頴有為己減刑而故為誣指之可能。原判決依憑吳政頴之證詞及其他相關證據而為上訴人不利之認定，無違證據法則。
㈢原判決勾稽證人吳政頴之證述、通訊監察譯文及上訴人之供
述，說明吳政頴於第一審改稱：伊與上訴人是合資購買海洛因云云，如何係事後迴護、附和上訴人之詞，如何不足為上訴人有利之認定依據，已在理由中詳加說明指駁綦詳。所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則。至證人吳政頴於第一審先作證陳述係與上訴人合資購買或上訴人無償贈與海洛因等情後，上訴人亦以合資或無償轉讓資為抗辯，原判決理由雖記載上訴人於第一審審理時以合資為由置辯後，吳政頴始附和上訴人此部分辯詞而於第一審審理時為上開陳述等旨（見原判決第10頁第1至2列），稍欠周延，但該瑕疵尚無礙原判決之認定與結果，亦非可執為上訴第三審之合法理由。
㈣原判決就上訴人所為：附表一編號2、3部分，係無償轉讓海
洛因予吳政頴云云之辯解，證人李世富於偵查及第一審、證人吳政頴於第一審所為：附表一編號2、3部分係無償轉讓等有利上訴人之供述，未逐一說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，惟原判決既認定上訴人所為成立販賣第一級毒品罪，自係認上訴人辯解各情及所提之相關證據，殊無可採，原判決雖未於理由中敘明對上開主張不予採信之理由，但究非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈤原判決已敘明如何認定附表二編號11查扣之壓模器，係供上
訴人販賣毒品使用之物，上訴人未能指出查扣之壓模器係何位朋友所有，參諸上訴人於偵訊時稱：伊同意全部拋棄等語，扣案壓模器應為上訴人所有等情之理由綦詳。所為論斷，並非無據，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷。原判決因而依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定將附表二編號11壓模器宣告沒收，於法並無違誤，亦無證據調查未盡之違法。
㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十四日
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