裁判字號：最高法院104年台上字第3843號刑事判決
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八四三號上訴人 曾添福 選任辯護人 蔡祥銘 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月十六日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第七六九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠被害人Ａ女（民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）雖指稱上訴人有以手指伸入其陰道之行為，惟經驗傷結果，其僅在陰部及肛門有紅腫，處女膜沒有破裂，且未驗出上訴人的ＤＮＡ，所指述顯與客觀事實不符。又Ａ女並未指訴上訴人有插入其肛門性交，惟其肛門與陰道一樣有紅腫，顯見其陰部紅腫未必出於上訴人插入其陰道性交所致，有可能出於過敏等其他原因，原判決僅以Ａ女之陳述做為論罪之依據，顯有違法。㈡Ａ女、Ｂ女（姓名、年籍詳卷）於案發後二日才報警、驗傷，Ｂ女並將Ａ女沾染硃砂的胸罩及內褲加以洗滌，此均不合一般被害人的正常反應，又Ｂ女既在案發當日及翌日要求上訴人解釋、二日後報警提告，顯非有害怕張揚之舉止，則Ｂ女於審理時證稱因怕人知道、丟臉，而沒有叫Ａ女保留證據云云，與其實際作為相矛盾。另Ｂ女就Ａ女之下體是否有紅腫，於第一審同日之證述，先謂Ａ女下體也點了硃砂，紅紅腫腫，後又稱Ａ女下體有無紅腫，伊沒有注意。就Ａ女有無向伊反映上訴人是否有將手指插入其下體內乙節，Ｂ女先證述，時間過太久了，只記得Ａ女一直哭，後又稱Ａ女有這樣講，說是粗粗的東西云云，前後說法不一。其證言反覆，已有重大瑕疵，自不得作為上訴人不利之證據。㈢上訴人接受測謊鑑定時，距Ａ女所指遭性侵害之時間已隔一年半之久，上訴人對曾經歷之事件或不再有任何情緒波動反應，是否得藉測謊正確測試並判定其供述是否真實？原判決未審認論敘，即採為判決之證據，自屬違誤。況上訴人因無端遭控訴開始司法程序，心情難免緊張，加以受測當日上訴人有心律不整及身體不適情形，亦會影響測謊結果，原判決徒憑上訴人未通過測謊鑑定，即為不利於上訴人之認定，未說明鑑定之精確性是否受上開情形影響，有理由不備之違法云云。
二、惟查原判決依憑證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ男（姓名、年籍詳卷）之證言，扣案般若波羅蜜多心經布幔一組、金剛般若波羅蜜經一本、大悲咒一本、筆三支、殘留硃砂之塑膠碗一個、淨香一包等物，卷附屏東縣政府警察局恆春分局製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣屏東地方法院檢察署扣押物品清單各二份、現場蒐證照片八張，Ａ女當日所穿著之內衣褲照片，○○○○○醫院一○二年九月十六日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，○○○○大學附設醫院一○二年九月十一日診斷證明書，○○市立○○醫院一○二年九月四日診斷書，○○醫院臨床心理衡鑑照會及報告單，上訴人之戶籍資料，內政部警政署刑事警察局一○三年三月二十三日刑生字第○○○○○○○○○○○○○號鑑定書及○○醫學大學附設○○紀念醫院一○四年三月十八日○醫附行字第一○四○○○一○二六號函，法務部調查局一○四年四月二十七日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊鑑定書，Ａ女之代號與真實姓名對照表，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何故意對少年強制猥褻犯行，辯稱：伊不知Ａ女實際年紀，且施法過程中未曾碰觸過Ａ女身體，伊沒有脫下Ａ女之內衣、內褲，沒有用手撫摸其胸部、陰部，也未以手指插入其陰道處云云。辯護人為上訴人辯護稱：上訴人非明知或可得而知Ａ女為少年，且Ａ女所述很痛卻未進行抵抗，不符常情，縱認其遵從上訴人指示而遭上訴人為猥褻，亦非違反意願，又Ａ女雖經診斷出壓力反應，但不能排除是反對上訴人施法而非強制猥褻所造成，上訴人測謊未通過係因身體狀況不佳，過度緊張所致各云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗與論理法則，斟酌其他證據，作合理之比較，以定其取捨。從而法院就供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明：以Ａ女、Ｂ女對上訴人之信任及對鬼神說之敬畏，衡情應無事後誣害上訴人之理。況雙方案發前素無嫌隙，互不認識，而Ａ女、Ｂ女事後亦未曾向上訴人勒索錢財以解決此事，僅Ｂ女一度說要和上訴人談談，隨後即因報警而未果，如何可認定Ａ女、Ｂ女事前既無誣陷上訴人之動機，事後亦無藉機強索錢財之行為，所言應可採信。衡諸常情，一般人就親身經過之事情，於隔一段時間後陳述，因歷久記憶淡忘，難免供詞前後略有差異，本難保證鉅細靡遺，均全相符。本案自製作警詢筆錄時起至第一審審理時，已近一年，證人等之供述縱使前後略有差異，並無違常情。Ａ女迭次證述內容，受此因素影響而有差異，自可理解，尚難僅因其陳述細節部分有所差異，逕認其證詞為無可採。況Ａ女於警詢、偵查及第一審對於上訴人如何以作法方式進行強制猥褻，撫摸胸部、下體之經過情節及向其父母即Ｂ女、Ｃ男哭訴並情緒失控、精神受創各節過程，其重要事項之陳述，並無二致，所為證述自得採為本件認定犯罪事實之證據等情。原判決均依卷內證據資料，逐一審認論駁，其證據之取捨，衡諸經驗及論理法則皆無違背，且經合法調查後，採信Ａ女證言中認為真實之一部分，亦無違證據法則。
四、原判決已詳敘Ｂ女證言之主旨及認所為證言可以採信之理由如上，而Ａ女之陰部、肛門確有紅腫一節，亦有卷附受理疑似性侵害案件驗傷診斷書記載明確，Ａ女所指上訴人有以手指插入其陰道而性交一節，如何並無其他佐證，原判決均已敘明，原判決縱未敘明捨棄Ｂ女於第一審審理時所稱：「（問：當時Ａ女下體有無紅腫情況？）我沒有注意。」以及Ａ女如何向其表示上訴人有以手指或筆插入Ａ女陰道等部分證詞之理由，因與判決之本旨並無影響，難謂為理由不備或違反證據法則。上訴意旨或以一己之說詞，或執證言中之片段枝節，對原審採證認事職權之適法行使，漫行指摘，要非適法之上訴第三審理由。
五、測謊鑑定如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常等，即得採為審判之參佐。本件經法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定，先以熟悉測試法（TheAcquaintan
ceTest）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法（TheZoneComparisonTechanique）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果認上訴人對問題「問：你有撫摸被害人的胸部和下體嗎？答：沒有」，呈不實反應，足認上訴人並未說實話。上開測謊結果如何與原審調查證據之結果相符，可供佐證Ａ女之指述，原判決已加以指明。且依卷內法務部調查局測謊鑑定書及所附測謊鑑定標準作業程序、符合測謊五項基本程式要件說明、測謊同意書、受測人身心狀況調查表、數字測試問卷、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分（電腦計分）分析量化表、實案測試生理紀錄圖、測謊儀測試報告、測謊環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料等可參（見原審卷第五十六至七十頁），已符合測謊之基本要件。原判決以該測謊結果資為Ａ女指述之補強證據，自無不合。再查上開受測人身心狀況調查表，並未記載上訴人受測當日有何上訴意旨所稱之心律不整情形，上訴人並表示於測前會談、測後會談時，均無任何不適情形，上訴意旨無視原判決之明確說明，任指原判決理由不備、測謊結果不實云云，並非依據卷內證據資料而為指摘，難認係上訴第三審之合法理由。綜上，上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，漫事指摘，而對同一卷證為與原判決不同之評價、論斷，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官吳信銘法官蘇素娥法官劉興浪法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十八日
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